ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

30 ноября 2023 года

Дело № А40-254252/22

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2023 года

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Ананьиной Е.А., Анисимовой О.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: открытого акционерного общества «Российские железные дороги» - ФИО1, представитель по доверенности от 30 ноября 2022 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы – ФИО2, представитель по доверенности от 21 ноября 2022 года;

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «СД-К» - извещено, представитель не явился;

общества с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» - извещено, представитель не явился;

рассмотрев 28 ноября 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 28 февраля 2023 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 18 мая 2023 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу № А40-254252/2022,

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «СД-К», общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер»

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее - ОАО «РЖД», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения ФАС России от 22 августа 2022 года № 223ФЗ-342/22.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «СД-К» (далее – ООО «СД-К»), общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» (далее – ООО «РТС-тендер»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2023 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2023 года, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанции, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При этом, ФАС России указывает на то, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в связи с нарушением норм материального права, а также в связи с несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

На кассационную жалобу поступил отзыв от ОАО «РЖД», в котором просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ОАО «РЖД» возражал против удовлетворения жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, поддержал доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Третьи лица своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, заслушав представителей ФАС России и ОАО «РЖД», обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, решением ФАС России от 22 августа 2022 года № 223ФЗ-342/22 принятым по результатам рассмотрения жалобы ООО «СД-К» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» (заказчик) при проведении открытого аукциона на право заключения договора на поставку оборудования для обеспечения условий охраны труда (извещение № 3272/ОАЭ-ДКСС/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) жалоба признана обоснованной, ОАО «РЖД» признано нарушившим положения части 1 статьи 2, части 5 статьи 3.2 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), выразившееся в неправомерном установлении пунктом 3.5.9 Документации права отменить аукцион по одному и более предмету закупки (лоту) в любое время до заключения договора. Выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с указанными решением и предписанием ФАС России, ОАО «РЖД» обратилось с рассматриваемым заявлением в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды, руководствуясь статьями 2, 3, 3.2, 4 Закона о закупках, учитывая положения постановления Правительства Российской Федерации от 6 марта 2022 года № 301 «Об основаниях неразмещения на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» (далее – Постановление № 301), Письма Минфина России от 14 марта 2022 года № 24-03-08/18813 «О направлении информации по вопросам осуществления закупок отдельными видами юридических лиц в связи с изданием постановления Правительства Российской Федерации от 6 марта 2022 года № 301», исходили из того, что проводимая обществом закупка является неконкурентной, в связи с чем положения частей 5 и 7 статьи 3.2 Закона о закупках к ней неприменимы, соответственно установленное пунктом 3.5.9 документации право заказчика отменить аукцион по одному и более предмету закупки (лоту) в любое время до заключения договора не противоречит закону.

Признавая указанный вывод антимонопольного органа необоснованным, суды, учитывая, что в отношении заявителя введены санкции со стороны недружественных государств и к последнему применимы положения Постановления № 301, устанавливающие, по мнению судов, обязанность к неразмещению в единой информационной системе в сфере закупок сведения о закупках, согласились с позицией заявителя и пришли к выводу, что проводимая заявителем закупка является неконкурентной, в связи с чем, положения частей 5 и 7 статьи 3.2 Закона о закупках к ней не применимы.

Выводы судов ошибочны, их ошибочность связана с неправильным применением норм материального права.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пункту 1 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках конкурентные закупки осуществляются, в том числе путем проведения аукциона (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион).

Пунктом 79 Положения о закупке ОАО «РЖД» предусмотрено осуществление, в том числе, конкурентных закупок в форме открытого и закрытого аукциона.

Как установлено судами и следует из материалов дела, согласно сведениям, размещенным на сайте оператора электронной площадки https://www.rts-tender.ru, а также положениям извещения, документации обжалуемая закупочная процедура осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме, что отвечает критериям конкурентности, установленным в части 3 статьи 3, пункте 1 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках, так как сведения об аукционе размещены на сайте оператора электронной площадки, на сайте заказчика (https://company.rzd.ru, раздел «Закупки и торги»), что, вопреки выводам судов, соответствует принципу информационной открытости закупки, установленному в пункте 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Факт неразмещения аукциона в единой информационной системе не свидетельствует о неконкурентности проводимой закупки, поскольку извещение доступно неограниченному кругу лиц, обеспечена конкуренция между участниками, описание предмета закупки осуществлено с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Постановление № 301 лишь закрепляет основание для неразмещения сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в единой информационной системе, а не презюмирует, что все закупки, проводимые заказчиками, в отношении которых введены санкции, являются неконкурентными.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд кассационной инстанции полагает, что позиция судов о том, что Постановление № 301 устанавливает запрет, в том числе для организаций, в отношении которых введены санкции со стороны недружественных государств, на размещение в единой информационной системе сведений о закупке товаров, является несостоятельной, поскольку, как справедливо отмечает антимонопольный орган данное Постановление содержит лишь основание к такому неразмещению.

Суд кассационной инстанции также полагает необходимым отметить, что Постановление № 301 направлено на снижение риска введения недружественными иностранными государствами санкций, в том числе вторичных, или иных мер ограничительного характера в отношении участников закупок, принимающих участие в закупках, осуществляемых такими заказчиками.

Кроме того следует отметить, что частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках и введенным на их основании Постановлением № 301 предусмотрены основания неразмещения информации о соответствующих конкурентных закрытых закупках именно на официальном сайте единой информационной системы (а не в самой единой информационной системе).

Таким образом, с учетом всех установленных обстоятельств, у судов не имелось оснований для вывода о несоответствии требованиям законодательства оспариваемых решения и предписания ФАС России от 22 августа 2022 года № 223ФЗ-342/22.

Поскольку фактические по делу на основании полного и всестороннего исследования фактических обстоятельств по делу, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ОАО «РЖД».

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2023 года по делу А40-254252/2022 отменить. В удовлетворении заявленных открытым акционерным обществом «Российские железные дороги» требований отказать.

Председательствующий-судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.А. Ананьина

О.В. Анисимова