ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Москва
15.09.2023
Дело № А40-256663/2022
Резолютивная часть постановления объявлена 12.09.2023
Полный текст постановления изготовлен 15.09.2023
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,
судей: Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.
при участии в заседании:
от ФКУ «РОСТРАНСМОДЕРНИЗАЦИЯ»: ФИО1 по доверенности от 21.11.2022, паспорту, ФИО2 по доверенности от 21.11.2022, паспорту;
от ФАС России: ФИО3 по доверенности от 21.11.2022, паспорту;
от АО «Ротек»: не явился, извещён;
от АО ЕЭТП: не явился, извещён;
рассмотрев 12.09.2023 в судебном заседании кассационную жалобу ФКУ «Ространсмодернизация»
на решение от 01.03.2023 Арбитражного суда города Москвы,
на постановление от 08.06.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда
по делу № А40-256663/2022
по заявлению ФКУ «Ространсмодернизация»
к ФАС России
об оспаривании решения, предписания,
третьи лица: АО «Ротек», АО ЕЭТП,
УСТАНОВИЛ:
ФКУ «Ространсмодернизация» (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее – антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 08.11.2022 года по делу № 22/44/99/238.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО «Ротек», АО ЕЭТП.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.
В кассационной жалобе учреждение просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.
В судебном заседании представитель учреждения поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы.
Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.
Арбитражные суды установили, что в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение ООО «Антарес Технолоджи» (далее - общество), содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях ФКУ «Ространсмодернизация» (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, комиссией по осуществлению закупок ФКУ «Ространсмодернизация» (далее - Комиссия по осуществлению закупок), АО «ЕЭТП» (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на Выполнение работ по строительству объекта «Строительство аэропортового комплекса (г. Бодайбо, Иркутская область)» (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0373100096722000061) (далее - Конкурс).
В результате осуществления в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия ФАС России установила следующее.
В соответствии с извещением, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): 1) Извещение размещено в ЕИС - 28.09.2022; 2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме; 3) начальная (максимальная) цена контракта - 7 424 955 237,70 рублей; 4) источник финансирования - федеральный бюджет; 5) дата окончания подачи заявок на участие в конкурсе - 17.10.2022; 6) на участие в Конкурсе подано 2 заявки от участников закупки; 7) по результатам рассмотрения заявок 2 заявки признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе; 8) победителем Конкурса признано АО «Ротек» (далее - победитель) с предложением о цене контракта в размере 7 424 955 237,70 рублей.
По результатам рассмотрения обращения и в результате осуществления внеплановой проверки в отношении действий заказчика в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе решением ФАС России от 08.11.2022 № 22/44/99/238 (далее - Решение) в действиях заказчика установлены нарушения пункта 8 части 1, пункта 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, пункта 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе, заказчику, Комиссии по осуществлению закупок, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе (далее - предписание).
Указанные обстоятельства явились основанием для обращения учреждения в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при применении конкурентных способов заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.
Согласно части 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.
Частью 12 статьи 55.16 ГрК РФ установлены минимальные размеры взносов в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации.
Кроме того, частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации.
В соответствии с частью 3 статьи 55.17 ГрК РФ формирование и ведение единого реестра сведений о членах саморегулируемых организаций и их обязательствах осуществляются соответствующим Национальным объединением саморегулируемых организаций.
Согласно части 4 статьи 55.17 ГрК РФ саморегулируемая организация обязана вести реестр членов саморегулируемой организации в составе единого реестра сведений о членах саморегулируемых организаций и их обязательствах. В силу части 5 статьи 55.17 ГрК РФ сведения, содержащиеся в едином реестре сведений о членах саморегулируемых организаций и их обязательствах, подлежат размещению в сети "Интернет" и должны быть доступны для ознакомления без взимания платы.
В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с Законом о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.
Пунктом 4 Извещения установлено, что участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.
В соответствии с пунктом 15 требований к содержанию и составу заявки на участие в закупке Извещения документом, подтверждающим соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, является выписка из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонт, сноса объектов капитального строительства (или копия такой выписки).
Вместе с тем Федеральным законом от 30.12.2021 № 447-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены изменения в часть 4 статьи 55.17 ГрК РФ, в соответствии с которыми положения об обязанности саморегулируемой организации представлять по запросам заинтересованных лиц выписку из реестра членов саморегулируемой организации утратили силу с 01.09.2022, при этом Извещение размещено в ЕИС 28.09.2022.
Таким образом, действия заказчика, ненадлежащим образом установившего требования к содержанию и составу заявки на участие в конкурсе, нарушают пункт 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, заказчиком не правомерно установлена противоречивая информация в отношении сроков исполнения обязательств по контракту.
Пунктом 5 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать проект контракта в виде электронного документа.
В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать срок исполнения контракта (отдельных этапов исполнения контракта, если проектом контракта предусмотрены такие этапы). В соответствии с Извещением дата начала исполнения контракта - 31.10.2022.
Вместе с тем в соответствии с проектом контракта извещения срок начала выполнения работ - 15.11.2022. На заседании Комиссии ФАС России представитель заказчика пояснил, что при формировании извещения заказчиком допущена ошибка в части установления даты начала выполнения работ, а именно 31.10.2022.
Суды указали, что Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия заказчика, установившего противоречивую информацию в отношении сроков исполнения обязательств по контракту, нарушают пункт 8 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.
Суды признали не состоятельными доводы заявителя о правомерности признания заявки АО «РОТЕК» соответствующей требованиям извещения и Закона о контрактной системе.
Суды указали, что участником не представлено подтверждение наличия опыта выполнения работ в соответствии с позицией 13 Приложения, что соответствует правовой позиции, изложенной в Определениях Верховного Суда РФ от 22.10.2020 № 309-ЭС20-15792 по делу № А50-26381/2019, от 19.07.2021 № 304-ЭС21-10656, согласно которым указано, что лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительных работ, не может быть признано имеющим опыт строительства самого объекта в целом.
Суды отметили, что доводы заявителя об отсутствии факта нарушения прав и законных интересов иных участников закупочной процедуры не опровергают допущенных заказчиком нарушений, выявленных Комиссией ФАС России в ходе проведения внеплановой проверки в рамках данной закупочной процедуры.
В соответствии с абзацем 1 пункта 39 Постановления Правительства РФ от 01.10.2020 № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений» (далее - Постановление № 1576, Правила) предписание изготавливается одновременно с решением по результатам проведения внеплановой проверки и подписывается выдавшими его членами комиссии (инспекции) по проведению внеплановой проверки либо руководителем контрольного органа или уполномоченным им заместителем.
В соответствии с абзацем 2 пункта 39 Постановления № 1576 полный текст предписания изготавливается в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня принятия решения по результатам проведения внеплановой проверки.
Срок изготовления предписания не включается в срок проведения внеплановой проверки.
В соответствии с абзацем 4 пункта 39 Постановления № 1576 копия решения по результатам проведения внеплановой проверки в указанные сроки направляется субъекту контроля, заявителю одним из способов, указанных в пункте 8 настоящих Правил.
Суды установили, что требования, изложенные в пункте 8 настоящих Правил исполнены ФАС России в полном объеме.
В соответствии с абзацем 3 пункта 39 Постановления № 1576 после изготовления и подписания полного текста предписания, но не позднее 3 рабочих дней, текст предписания размещается контрольным органом в порядке, утвержденном Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 21 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе, в реестре проверок и (или) единой информационной системе.
На основании требований абзаца 3 пункта 39 Постановления № 1576 по результатам проведения внеплановой проверки ФАС России 11.11.2022 разместило в единой информационной системе Решение и Предписание об устранении допущенных нарушений.
Суды указали, что заказчик уведомлен о содержании Предписания об устранении допущенных нарушений - 11.11.2022, соответственно заказчику было известно о риске нарушения сроков исполнения Предписания.
При этом факт участия представителя учреждения в заседании ФАС России по рассмотрению жалобы подтверждено материалами дела, заказчик, являясь профессиональным участником данных правоотношений, присутствовавший на заседании Комиссии ФАС России, при наличии каких-либо вопросов, неясности, не был лишен возможности обратиться в ФАС России за соответствующими разъяснениями, чего им сделано не было.
Суды отметили, что за разъяснениями заказчик не обратился и в период после размещения Решения и Предписания об устранении допущенных нарушений в единой информационной системе. При этом в период, предписанный для исполнения требований предписания, приступил к исполнению Контракта, ввиду чего данные действия заказчика не могут расцениваться как добросовестные.
С учетом всех обстоятельств суды пришли к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.
Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2023 по делу № А40-256663/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Председательствующий судья Ю.С. Петропавловская
Судьи В.В. Кузнецов
Р.Р. Латыпова