Решение по делу № А29-6581/2023 от 04.09.2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КОМИ

ул. Ленина, д. 60, г. Сыктывкар, 167000

8(8212) 300-800, 300-810, http://komi.arbitr.ru, е-mail: info@komi.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Сыктывкар Дело № А29-6581/2023

04 сентября 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 августа 2023 года, полный текст решения изготовлен 04 сентября 2023 года.

Арбитражный суд Республики Коми в составе судьи Шершунова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкиль А.О.,

рассмотрев в судебном заседании заявление ООО «Коми ФМ» (ИНН: <***>; ОГРН: <***>)

к УФАС по Республике Коми (ИНН: <***>; ОГРН: <***>)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО1

о признании решения незаконным,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО2 – по доверенности от 15.01.2020;

от ответчика: ФИО3 – по доверенности от 17.10.2022;

УСТАНОВИЛ:

ООО «Коми ФМ» обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением, в котором просит признать решение УФАС по Республике Коми по делу № 011/05/19?120/2023 от 26.05.2023 незаконным.

Определением суда от 07.08.2023 к участию в деле привлечена в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО1.

От ответчика поступил отзыв на заявление, в котором просит отказать в удовлетворении требований в полном объеме.

Истец представил в материалы дела письменные возражения на отзыв ответчика.

Представители сторон в судебном заседании поддержали свои правовые позиции, представили письменные дополнения в материалы дела.

Заслушав присутствующих лиц, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

В городе Сыктывкаре с 19.12.2022 по 06.02.2023 в районе дома №18 по ул. Коммунистической, со стороны ул. Интернациональной, была размещена оспариваемая в настоящем деле реклама: «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня! Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08», включая стилизованный логотип компании, на основании договора оказания рекламно-информационных услуг от 19.11.2022 между ООО «ЕЦР» (ОГРН <***> ИНН <***>) и ООО «Коми ФМ» (<***> ИНН <***>) - являющимся владельцем рекламной конструкции, имеющим разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции № 276 от 08.07.2016 и заключенный с Администрацией МО ГО «Сыктывкар» договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на участке земель общего пользования №16/15-Р от 10.09.2015.

В Коми УФАС России поступило заявление ФИО1 о проверке законности размещения настоящей рекламы.

По результатам рассмотрения указанного заявления принято решение о возбуждении дела №011/05/19-120/2023 в отношении ООО «Коми ФМ» по признакам нарушения ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», о чем вынесено соответствующее определение №02-19/1081 от 14.02.2023.

26.05.2023 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми было изготовлено решение по делу №011/05/19-120/2023 согласно которому было установлено:

1. Признать размещение информации нерекламного характера на рекламной конструкции, расположенной в г. Сыктывкаре в районе Дома №18 по ул. Коммунистической, со стороны ул. Интернациональной, следующего содержания: «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня! Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08».

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ООО «Коми ФМ» не выдавать, поскольку распространение информации, указанной в п. 1 настоящего решения, прекращено.

3. Производство по делу №011/05/19-120/2023 в отношении ООО «ЕЦР» (ОГРН <***>, ИНН <***>) прекратить.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Коми УФАС России для возбуждения в отношении ООО «Коми ФМ» (ОГРН <***> ИНН <***>) дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

5. Передать материалы дела уполномоченному должностному лиц Коми УФАС России для возбуждения в отношении коммерческого директора ООО «Коми ФМ» ФИО4 дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с данным решением, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Коми.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В рассматриваемом случае ООО «Коми ФМ» указывает, что оспариваемая информация является имиджевой рекламой ООО «Единый центр рекламы», которое осуществляет деятельность рекламных агентств и предлагает услуги по размещению рекламы на рекламных конструкциях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Для того чтобы информация могла быть признана рекламой, она должна быть направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 11 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что социальная реклама -информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

Из содержания размещенной на рекламной конструкции информации не следует, что она привлекает внимание к какому-либо объекту рекламирования, а именно: к товару, средствам индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовителю или продавцу товара, результатам интеллектуальной деятельности либо мероприятию рассматриваемая информация не содержит указание на какой-либо объект рекламирования, в том числе товар, либо на конкретную организацию, рекламирующую какой-либо товар или услугу, позволяющие лицу приобрести такой товар или воспользоваться услугами, оказываемыми конкретной организацией, в том числе ООО «ЕЦР».

Довод заявителя о том, что использование в оспариваемой рекламе слов: Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня! - просто игра слов, которая не несет в себе нагрузки извинения или признания в любви какому-то лицу или каким-либо лицом, суд считает необоснованным.

Учитывая изложенное, в рассматриваемой информации отсутствует объект рекламирования, на который направлено привлечение внимания потребителя, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Исходя из определения понятия социальной рекламы, ее отличительной особенностью является направленность на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

Из содержания информации, размещенной на рекламной конструкции, не следует, что она направлена на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, обеспечение интересов государства.

Таким образом, рассматриваемая информация не является рекламой или социальной рекламой.

ООО «Коми ФМ» указывает, что по мнению Коми УФАС России, ООО «ЕЦР» при размещении рекламы предлагает услуги по размещению на рекламной конструкции информации, не являющейся рекламой.

Из статьи 3 Закона о рекламе следует, что основной целью рекламы является продвижение товара на рынке путем привлечения внимания непосредственно к объекту рекламирования.

Реклама должна формировать или поддерживать интерес к объектам рекламирования. Чтобы информация могла считаться рекламой, она должна целенаправленно представить вниманию потребителей объект рекламы. Реклама призвана быть убеждающей по своему характеру, с тем, чтобы привлечь новых приверженцев к товару, юридическому или физическому лицу, идее, начинанию, сформировать положительное представление о них. Достигается это за счет броских, ярких, оригинальных, неожиданных приемов, а также многократной повторяемости. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формирования к нему положительного отношения и закрепления его образа в памяти потребителя. Под рекламой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям.

Рекламой считается информация, которая призвана способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу рекламируемой продукции. Такая способность является отличительной чертой рекламы.

Информация, которая удовлетворяет совокупность перечисленных признаков, является рекламой.

Пунктом 28 Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"» разъяснено, что если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Исходя из вышеизложенного, информация, содержащаяся на рекламной конструкции, должна быть оценена с точки зрения обычного потребителя, при этом следует учитывать особенности размещения рекламной конструкции, размеры, цветовую гамму, размеры шрифта и т.д.

Как видно из цветных фотографий цвет шрифта, которым выполнена надпись в нижней части рекламной конструкции, сливается с фоном, на котором размещена информация, в связи с чем, надпись «Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08» является трудночитаемой для потребителей, учитывая размер рекламной конструкции.

Соотношение размеров текста

«Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!»

«Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08»

также указывает на то, что основное внимание потребителей направлено именно на первый текст. При этом текст, занимающий основную (большую) часть пространства рекламной конструкции («Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!»), не имеет никакого отношения к ООО «ЕЦР», в том числе к оказываемым им услугам, поэтому не вызывает ассоциаций с ООО «ЕЦР». Логотип ООО «ЕЦР», номер телефона, информация об услугах, оказываемых ООО «ЕЦР», учитывая их цвет, расположение на рекламной конструкции, сливаются с фоном, на котором размещена информация, в том числе при обозрении рекламного места с расстояния, а также при движении потребителей, в том числе на транспортных средствах.

Иначе говоря, рекламный слоган не позволяет даже приблизительно определить предмет рекламирования.

Между тем, цель рекламы, в том числе рекламного места - привлечь внимание потребителя к объекту рекламирования; реклама должна быть понятна и направлена непосредственно для потребителя. ООО «Коми ФМ», являясь профессионалом на рынке рекламных услуг, не может не знать об этом. В рассматриваемом случае основное внимание потребителя привлекает текст, не относящийся к ООО «ЕЦР», в том числе к оказываемым им услугам. Напротив, информация о ООО «ЕЦР» выполнена мелким, трудночитаемым и малозаметным шрифтом. При этом крупным текстом доводится не объект рекламирования - ООО «ЕЦР», как указывает ООО «Коми ФМ», а надпись «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!», которая никак не связана и не ассоциируется с ООО «ЕЦР» и услугами, оказывающими им.

В связи с чем, у потребителей может формироваться впечатление о возможности размещения на рекламной конструкции информации подобной: «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!», что противоречит законодательству о рекламе.

ООО «Коми ФМ» указывает, что при проведении опроса в рамках оказания содействия присутствуют признаки власти-подчинения между Коми УФАС России и администрациями муниципальных образований Республики Коми, а также Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Сыктывкарский государственный университет имени Питирима ФИО5».

Согласно пункту 33 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановление Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее -Правила), при рассмотрении дела антимонопольный орган знакомится с письменными и вещественными доказательствами по делу, заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, а также оглашает представленные в письменной форме объяснения и заключения.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган вправе запрашивать в соответствии с законодательством Российской Федерации необходимые документы для ознакомления, получать объяснения сторон по фактам дела, послужившим поводом для его рассмотрения, и привлекать к участию в деле иных лиц.

Антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

Коми УФАС России в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения материалов рекламного дела направило письма в адрес руководителей Администраций муниципальных образований Республики Коми, а также в адрес Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Сыктывкарский государственный университет имени Питирима ФИО5» об оказании содействия в части проведения социологического опроса среди населения муниципальных образований, студентов Института гуманитарных наук, обучающихся по профилю «Проектная деятельность в рекламе и связях с общественностью» по вопросу отнесения (не отнесения) рассматриваемой информации к рекламе, в том числе посредством проведения опроса в письменной форме, для максимально возможного охвата респондентов. Были заданы следующие вопросы:

- является ли рассматриваемая информация, изображенная на фотографии, рекламой?

- в случае если рассматриваемая информация не является рекламой, укажите почему;

- в случае если рассматриваемая информация является рекламой, укажите, что конкретно рекламируется?

Какая из фраз привлекает Ваше внимание:

1) «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!»;

2) «Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08»;

3) иное.

К опросным листам, направляемым в адрес Администраций муниципальных образований Республики Коми, а также Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Сыктывкарский государственный университет имени Питирима ФИО5» были приложены фотографии, сделанные по результатам проведенного Коми УФАС России осмотра рекламной конструкции с фотофиксацией 23.01.2023, что подтверждается актом осмотра от 23.01.2023.

По результатам анализа представленных опросных листов установлено, что в опросе приняли участие 197 человек. По результатам опроса установлено, что 66.5% респондентов указали, что информация, представленная им на обозрение, не является рекламой. Большинство респондентов, указавших, что информация не является рекламой, посчитали, что информация, размещенная на рекламном конструкции, является выражением чувств, в том числе признанием в любви. Фраза: «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!» является первой, на которою обращают внимание большинство респондентов.

Указанный опрос проводился на добровольной основе среди жителей муниципальных образований Республики Коми, а также студентов Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Сыктывкарский государственный университет имени Питирима ФИО5» в рамках содействия в рассмотрении рекламного дела. Опросные листы, поступившие от муниципальных образований Республики Коми которые оказали содействие Коми УФАС России при рассмотрении рекламного дела, Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Сыктывкарский государственный университет имени Питирима ФИО5», были проанализированы Комиссией Коми УФАС России, а также представлены на обозрение представителю ООО «Коми ФМ» в ходе рассмотрения рекламного дела.

Согласно части 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы, исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о рекламе юридические лица, физические лица и индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, к которым относятся в том числе материалы фотосъемки, аудио- и видеозаписи, информационные базы, банки данных и носители информации, а также копии таких документов, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, и обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.

Вместе с тем, как следует из материалов рекламного дела, письма в адрес Администраций муниципальных образований Республики Коми, а также Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Сыктывкарский государственный университет имени Питирима ФИО5» были направлены в рамках оказания содействия при рассмотрении рекламного дела, а не в рамках обязательного для исполнения требования Коми УФАС России. Оказание содействия имело добровольных характер, что также подтверждается материалами рекламного дела и ответами муниципальных образований Республики Коми.

Таким образом, признаки власти-подчинения между Коми УФАС России и Администрациями муниципальных образований Республики Коми, а также Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования «Сыктывкарский государственный университет имени Питирима ФИО5» отсутствуют. Доводы об этом заявителя носят надуманный характер и ничем не подтверждены. Указанные запросы Коми УФАС России направлялись в целях рассмотрения вопроса отнесения (неотнесения) размещенной ООО «Коми ФМ» информации к рекламной. На исход результатов Комиссия Коми УФАС России никак не могла повлиять и не имела возможности.

В соответствии с пунктом 6.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331», в полномочия ФАС России входит в том числе давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции Службы.

В целях решения вопроса об отнесении (неотнесении) рассматриваемой информации к рекламе Коми УФАС России был сделан запрос в адрес ФАС России.

ФАС России по результатам рассмотрения запроса разъяснила следующее (т. 1 л. 93). По мнению ФАС России, на конструкции помимо выражения «Леночка, ты лучшая» Я тебя люблю! Прости меня!» также размещается выражение «Это рекламное место может быть Вашим. Единый центр рекламы 46-96-08», выполненное мелким текстом. Исходя из совокупности восприятия всей информации, размещенной на рекламной конструкции, информация с выражением «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня! Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08» визуально выделена (размер, шрифт) относительно иной информации о деятельности рекламного агентства, по смысловому наполнению не соотносится с названием рекламного агентства или его деятельностью, соответственно, по мнению специалистов ФАС России, указанная в обращении информация, размещенная на рекламной конструкции, не формирует интерес к объекту рекламирования и не может рассматриваться в качестве рекламы.

Тот факт, что спорная информация не воспринимается в качестве рекламной, подтверждается, в том числе заявлением ФИО1 (потребителем рекламы), результатами опроса.

Вопрос отнесения (не отнесения) информации к рекламе носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же информация оценивается неоднозначно различными категориями населения. При этом, для признания информации не рекламой не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей информации, достаточно установить наличие людей, воспринимающих информацию не рекламой.

ООО «Коми ФМ» указывает, что Коми УФАС России считает проведённый со стороны ООО «ЕЦР» опрос несостоятельным.

Как следует из материалов рекламного дела, ООО «ЕЦР» в материалы рекламного дела был представлен ответ ООО «Центр правовой защиты» №7-03 от 22.03.2023 по результатам рассмотрения обращения ООО «ЕЦР», в соответствии с которым рассматриваемая информация признана рекламой.

Как следует из ответа ООО «Центр правовой защиты», Обществом был проведен опрос 28 жителей г. Сыктывкара, которым был продемонстрирован макет с информацией и были заданы следующие вопросы:

- является ли представленный макет рекламой?

- Знаете ли Вы о существовании ЕЦР до момента знакомства с представленным макетом?

По результатам опроса на первый вопрос 96% опрашиваемых лиц указали, что это реклама ЕЦР, 4% затруднились ответить. На второй вопрос 75% указали, что слышали и (или) видели логотип ЕЦР, 25 % впервые его увидели.

Как указывалось ранее, пунктом 28 Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"» разъяснено, что если информация изображена таким образом, что она, не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре.

В письменных пояснениях ООО «ЕЦР» в обоснование своей позиции ссылается на ответ ООО «ЦПЗ».

Однако письмо ООО «ЦПЗ» судом не принимается, т.к.:

- как видно из письма, оценка давалась «макету рекламы» без учета места размещения указанной информации (на рекламной конструкции, около дороги и пешеходной зоны), т.е. не учтены особенности восприятия информации потребителями;

- не учтены фактические размеры рекламной конструкции, на которой размещена информация, что может повлиять на восприятие информации;

- данное общество является контрагентом заявителя (оказывает правовые услуги), т.е. не составленный ими документ не отвечает принципам объективности и беспристрастности.

Исходя из вышеизложенного, Комиссия Коми УФАС России признало довод ООО «ЕЦР» несостоятельным, что и было отражено в решении по рекламному делу.

Коми УФАС России в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения материалов рекламного дела направило запрос в адрес Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в целях решения вопроса об отнесении (неотнесении) рассматриваемой информации к рекламе.

Из представленного Саморегулируемой организацией Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» решения следовало, что имеет место мнение эксперта Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет», что спорный материал не является рекламой, так как содержит выполненное контрастным крупным шрифтом личное сообщение

Эксперт указал, что информация об ООО "ЕЦР" передана менее контрастными и значительно уступающими по размеру шрифтами. Таким образом, внимание получателя сообщения привлекается не к этой информации, а к обращению к Леночке. Очевидно, что лицо, инициировавшее размещение рассматриваемых сообщений, осознавало данный эффект и стремилось его достичь. Следовательно, ООО "ЕЦР" не является и не рассматривался инициатором размещения как объект рекламирования, то есть товар, услуга и т.д., к которым привлекается внимание. В соответствии с п. 5.10 ГОСТ Р 52044-2003 "средство наружной рекламы должно иметь маркировку с указанием рекламораспространителя и номера его телефона. Маркировка должна быть размещена под информационным полем. Размер текста должен позволять его прочтение с ближайшей полосы движения транспортных средств". Ниже рекламного щита, на опоре конструкции, необходимых сведений не содержится. Следовательно, информацию об ООО "ЕЦР" следует рассматривать как выполнение указанных требований, а место их приведения на щите как находящееся ниже информационного поля. Таким образом, логотип "Единый центр рекламы", размещенная на одном уровне с ним надпись "Реклама и любовь всегда рядом... Это рекламное место может быть вашим", номер телефона не относятся к личному сообщению, размещенному выше, представляют отдельный, самостоятельный блок.

Исходя из вышеизложенного, Комиссией Коми УФАС России при рассмотрении рекламного дела по результатам анализа совокупности всех мнений экспертов Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в решении было отражено мнение конкретного эксперта в связи с наличием у него особого мнения по поставленному вопросу.

По мнению ООО «Коми ФМ», размер букв в словах: «Реклама и любовь всегда рядом. Это рекламное место может быть вашим», составляет десять сантиметров, что не может говорить о трудности их прочтения.

Как указывалось ранее, пунктом 28 Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"» разъяснено, что если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре.

Как видно из фотографий цвет шрифта, которым выполнена надпись в нижней части рекламной конструкции, сливается с фоном, на котором размещена информация, в связи с чем, надпись «Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08» является трудночитаемой для потребителей, учитывая размер рекламной конструкции.

ООО «Коми ФМ» указывает, что представитель ООО «Коми ФМ» предлагал провести опрос на официальном сайте Коми УФАС России, однако не нашел должного одобрения.

Согласно пункту 33 Правил антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

В целях рассмотрения указанного рекламного дела, Коми УФАС России был сделан запрос в адрес ФАС России, Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» по вопросу отнесения (неотнесения) рассматриваемой информации к рекламе, что подтверждается материалами рекламного дела.

Суд установил, что комиссия Коми УФАС России посчитала, что для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств рекламного дела, в том числе для максимизации обхвата респондентов (непосредственных потребителей рекламы), оптимальным решением будет направление в адрес Администраций муниципальных образований Республики Коми, Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Сыктывкарский государственный университет имени Питирима ФИО5» писем с просьбой оказать содействие при рассмотрении рекламного дела.

Таким образом, Комиссией Коми УФАС России были предприняты всевозможные меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела. Способы сбора доказательств при рассмотрении рекламного дела определяются антимонопольным органом самостоятельно.

Вместе с тем, как следует из разъяснений ФАС России, исходя из совокупности восприятия всей информации, размещенной на рекламной конструкции, информация с выражением «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня! Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46- 96-08» визуально выделена (размер, шрифт) относительно иной информации о деятельности рекламного агентства, по смысловому наполнению не соотносится с названием рекламного агентства или его деятельностью, соответственно, по мнению специалистов ФАС России, указанная в обращении информация, размещенная на рекламной конструкции, не формирует интерес к объекту рекламирования и не может рассматриваться в качестве рекламы.

Таким образом, позиция ФАС России строится по результатам рассмотрения всей информации, размещенной на рекламной конструкции.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий:

1) федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы;

2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту «в» пункта 13 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N1922 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела являются, в том числе, заявление о нарушении законодательства.

В соответствии с подпунктами «б», «в» пункта 18 Правил при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле. Подпунктом «а» пункта 20 Правил установлено, что по результатам рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела.

Согласно пункту 24 Правил при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела и выносит определение о назначении дела к рассмотрению.

Кроме того, данная ситуация видимо обусловлена аффилированностью сторон и формально безвозмездностью оказанных услуг.

Суд на основании вышеизложенного, приходит к выводу о том, что доводы, заявленные ООО «Коми ФМ», не свидетельствуют о незаконности решения Коми УФАС России по делу №011/05/19-120/2023.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда может быть обжаловано в апелляционном порядке во Второй арбитражный апелляционный суд (г. Киров) с подачей жалобы через Арбитражный суд Республики Коми в месячный срок со дня изготовления в полном объеме.

Судья А.В. Шершунов