АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН

ул. Гоголя, 18, г. Уфа, Республика Башкортостан, 450076, http://ufa.arbitr.ru/,

сервис для подачи документов в электронном виде: http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Уфа Дело № А07-5109/23 24 ноября 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 20.11.2023. Полный текст решения изготовлен 24.11.2023.

Арбитражный суд Республики Башкортостан в составе судьи Решетников С.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

ФИО1, рассмотрев дело по заявлению ООО «Оренбург Водоканал» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третьи лица: 1. МУП «Аургазы-водоканал» (<...>)

2. Государственный комитет Республики Башкортостан по конкурентной политике (<...>)

3. ООО «Билд» (450057, <...>)

о признании незаконным решения от 23.01.2023 № ТО002/06/106-34/2023,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 01.01.2023 № 7 (онлайн); от ответчика, третьих лиц 1, 3: не явились, извещены надлежащим образом; от третьего лица 2: ФИО3 по доверенности от 26.07.2023 № 21д,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Республики Башкортостан обратилось Общество с ограниченной ответственностью «Оренбург Водоканал» с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 23.01.2023 № ТО002/06/106-34/2023.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, арбитражный суд установил, что в единой информационной системе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» опубликованы извещение и документы конкурса в электронной форме № 0101500000322000342 «Реализация проекта «Завершение реконструкции Аургазинского группового водопровода» МР Аургазинский район РБ».

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в электронном конкурсе, проводимом в соответствии с частью 19 статьи 48 Федерального закона № 44-ФЗ ( № 0101500000322000342) от 11.01.2023, заявка участника № 7 отклонена в связи с тем, что участником не подтверждено наличие опыта (представлен договор субподряда).

ООО «Оренбург Водоканал» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее Управление) с жалобой на действия конкурсной комиссии при определении поставщика путем проведения закупки № 0101500000322000342.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением принято решение от 23.01.2023 № ТО002/06/106-34/2023, согласно которому жалоба ООО «Оренбург Водоканал» признана необоснованной.

ООО «Оренбург Водоканал» с вынесенным решением не согласилось и обжаловало его в судебном порядке.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что действующее законодательство о контрактной системе не предусматривает дополнительных условий о том, что опыт работ может быть подтвержден только в случае выполнения работ в качестве генерального подрядчика.

Государственным комитетом Республики Башкортостан по конкурентной политике представлен отзыв по делу.

Оценив в порядке ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, а также доводы лиц, участвующих в деле, суд считает требования заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания незаконным решения, действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого решения, действия (бездействия) закону или иному правовому акту и нарушение данным действием (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.1 ст.1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Федеральный закон № 44-ФЗ) указанный Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно статьям 99, 105 Федерального закона № 44-ФЗ, пункту 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, полномочия по осуществлению контроля в сфере закупок возложены на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Таким образом, оспариваемое решение принято уполномоченным органом.

Согласно части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством

Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 2 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы:

1) описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона;

2) обоснование начальной (максимальной) цены контракта. Заказчик, осуществляющий деятельность на территории иностранного государства, также указывает информацию о валюте, используемой для определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, для оплаты поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги, и порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги;

3) требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки;

4) порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом;

5) проект контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 11 статьи 48 Федерального закона № 44-ФЗ не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем получения вторых частей заявок на участие в закупке, информации и документов в соответствии с пунктом 2 части 10 настоящей статьи, но не позднее даты окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке, установленной в извещении об осуществлении закупки:

1) члены комиссии по осуществлению закупок:

а) рассматривают вторые части заявок на участие в закупке, а также информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 2 части 10 настоящей статьи, и принимают решение о признании второй части заявки на участие в закупке соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке;

б) осуществляют оценку вторых частей заявок на участие в закупке, в отношении которых принято решение о признании соответствующими извещению об осуществлении закупки, по критерию, предусмотренному пунктом 4 части 1 статьи 32 настоящего Федерального закона (если такой критерий установлен извещением об осуществлении закупки).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление № 2571) устанавливается дополнительное требование к участнику открытого конкурса о наличии опыта работ не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения подрядчика если цена контракта составляет или превышает 100 млн. руб., но не превышает 500 млн. руб.

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 412 569 957,20 рублей. В извещении заказчика указаны следующие требования:

заявка должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ о наличии опыта работ, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, в соответствии с Постановлением № 2571 устанавливается наличие у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции линейного объекта, за исключением автомобильной дороги;

2) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции линейного объекта, за исключением автомобильной дороги.

Цена выполненных работ по договору, предусмотренному пунктом 1 настоящей графы настоящей позиции, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 2 настоящей графы настоящей позиции, должна составлять: - не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 100 млн. рублей, но не превышает 500 млн. рублей.

Документами, подтверждающими соответствие участника закупки, являются: 1) исполненный договор;

2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ;

3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

Подтверждением наличия опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции линейного объекта, за исключением автомобильной дороги является:

1) раздел 11 «Смета на строительство объектов капитального строительства» проектной документации;

2) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

В соответствии с пунктом 3 части 12 статьи 48 Федерального закона № 44-ФЗ при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях, в том числе, несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 2 (при наличии таких требований) статьи 31 указанного Федерального закона.

Комиссией уполномоченного органа при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном конкурсе заявка ООО «Оренбург Водоконал» отклонена.

ООО «Оренбург Водоканал» в качестве наличия опыта работ, связанного с предметом контракта, и деловой репутации представило договор строительного подряда от 05.02.2021 № 03-2021/ДКС, заключенный с ООО «РВК-Бузулук», на выполнение работ по строительству напорного канализационного коллектора и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района.

Управление в оспариваемом решении указало, что представленный договор

от 05.02.2021 № 03-2021/ДКС является договором субподряда, поскольку заключено концессионное соглашение между муниципальным образованием Оренбургский район Оренбургской области, ООО «РВК-БУЗУЛУК» и субъектом Российской Федерации — Оренбургской областью на строительство напорного канализационного коллектора и КНС

ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района. ООО «РВК-БУЗУЛУК» является подрядной организацией и обязано построить и передать напорный канализационный коллектор и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района. Следовательно, договор строительного подряда от 05.02.2021 № 03-2021/ДКС, заключенный между ООО «РВК-Бузулук» и ООО «Оренбург Водоканал», на выполнение работ по строительству напорного канализационного коллектора и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района является договором субподряда и не может подтвердить наличие опыта и соответствие ООО «Оренбург Водоканал» дополнительным требования, установленным частью 2 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ и Постановлением № 2571.

Между тем выводы антимонопольного органа нельзя признать соответствующими действующему законодательству.

Действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ, исключительно в качестве генерального подрядчика. Следовательно, для определения наличия у участника закупки опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика, иное следует рассматривать как ограничение конкуренции.

Согласно пункту 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Таким образом, в условиях отсутствия в действующем законодательстве, как прямого запрета, так и детальной конкретизации (выделение в качестве подтверждения опыта именно в качестве «генподрядчика»), признается в качестве надлежащего опыта, выполнение работ участниками закупки в качестве субподрядчиков.

Из договора строительного подряда строительного подряда от 05.02.2021

№ 03-2021/ДКС, заключенного между ООО «РВК-Бузулук» и ООО «Оренбург Водоканал», следует, что его предметом являлось строительство напорного канализационного коллектора и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района, то есть общество выполнило работы в полном объеме по строительству линейного, что подтверждает наличие опыта выполнения работ, связанного с предметом контракта.

Комиссия Управления не оценивала вид и объемы работ, выполненных обществом, указав исключительно на необходимость представления контрактов (договоров), в которых ООО «Оренбург Водоканал» являлся генеральным подрядчиком, что не соответствует действующему регулированию.

Кроме того, построенный объект «Строительство напорного канализационного коллектора и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района» введен в эксплуатацию, выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 17.12.2021 № 56-00-062-2021.

Представленные заявителем документы подтверждали его соответствие дополнительным требованиям, а именно: наличие опыта выполнения работ, связанного с предметом контракта.

Ссылки Управления на судебную практику арбитражных судов по другим делам с иными фактическими обстоятельствами, не могут быть учтены, поскольку при рассмотрении настоящего спора судом учтены фактические обстоятельства, установленные по настоящему делу.

Довод антимонопольного органа о недоказанности ООО «Оренбург Водоканал» нарушения его прав оспариваемым решением антимонопольного органа подлежит отклонению.

Положениями части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется заявителем и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или реальной защите законного интереса. ООО «Оренбург Водоканал» приведено обоснование нарушения его прав, связанное с возможностью отклонения его заявки при участии в иных торгах и представлении рассматриваемого договора в качестве подтверждения соответствующего опыта, что является достаточным обоснованием нарушения прав заявителя.

В соответствии с ч.2 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны незаконными в случае, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемое решение не соответствует требованиям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем, оно подлежит признанию незаконным и отмене.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по государственной пошлине в размере 3000 рублей подлежат возмещению заявителю за счет антимонопольного органа.

Руководствуясь ст.ст. 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования ООО «Оренбург Водоканал» (ИНН <***>, ОГРН <***>) – удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН <***>, ОГРН <***>) от 23.01.2023 № ТО002/06/10634/2023 признать недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу ООО «Оренбург Водоканал» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 3000 рублей, расходы по оплате госпошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу по ходатайству взыскателя.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Уральского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах

Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья С.А. Решетников