Дело № 22-1803/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ханты-Мансийск 17 августа 2023 года.

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе председательствующего судьи Хлыновой Л.Р.

судей Харитошина А.В., Черниковой Л.С.

при секретаре Андрейцевой Л.А.

с участием: прокурора Шейрер И.А.

адвоката Двизова А.В.

осужденного ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению гособвинителя прокурора Утеева С.А., апелляционных жалоб адвоката Двизова А.В. и осужденного ФИО1 на приговор Ханты-Мансийского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 01 августа 2022 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>, ранее не судимый

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ срок содержания под стражей ФИО1 зачтен в срок отбывания наказания с 04 сентября 2021 года и до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Харитошина А.В., выступление прокурора Шейрер И.А. поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденного ФИО1 и адвоката Двизова А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

Органом предварительного расследования ФИО1 обвинялся в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств – N-метилэфедрон-а-пирролидиновалерофенон (a-PVP), совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, массой 19,39 грамма и массой 20,86 грамма, что в каждом случае составляет крупный размер.

Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за одно покушение на незаконный сбыт всей массы наркотического средства, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено (дата) года в г(адрес) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении гособвинитель прокурор Утеев С.А. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, указывая на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, из исследованных доказательств следует, что ФИО1 по предварительному сговору с не установленным лицом имел самостоятельный умысел на незаконный сбыт как наркотического средства изъятого у него при личном досмотре, так и наркотического средства обнаруженного и изъятого при осмотре места происшествия.

В апелляционной жалобе адвокат Двизов А.В. в интересах осужденного ФИО1. просит приговор отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор, либо переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ и смягчить наказание, указывая на то, что выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления основаны на недопустимых доказательствах;

постановление о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1 от 04 сентября 2021 года является незаконным, так как внесено в отсутствие достаточных к тому оснований, в нем не указаны признаки состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и не указано не установленное лицо: постановление о соединении уголовных дел от 24 сентября 2021 года также является незаконным. Поскольку оно вынесено в нарушение закона и не мотивировано;

справка об исследовании изъятого вещества не соответствует требованиям закона и подлежит исключению из числа доказательств, как и документы оперативно-розыскной деятельности, которые были сфальсифицированы сотрудниками полиции, о чем свидетельствует не верное указание места жительства ФИО1 в протоколе его личного досмотра от 04 сенятбря 2021 года, в рапорте о полученной оперативной информации и постановлении о проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблидения» составленных до задержания ФИО1 03 сентября 2021 года, которые сторона защиты ходатайствует исследовать в суде апелляционной инстанции (т.1 л.д.27,28);

выводы суда о законности передачи следователю изъятых веществ и мобильных телефонов ФИО1, как и других материалов ОРД не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку в сопроводительном письме не указана передача изъятых в ходе ОРМ предметов и веществ, справка о проведении ОРМ «Наблюдения» не засекречивалась, документы ОРМ не подтверждают полномочия лиц, которые их выносили, в протоколе личного досмотра указано на присутствие понятых, которым разъяснены их права и обязанности, но данные лица не являются понятыми, законом об ОРД не предусмотрено проведение данного действия, ФИО1 не разъяснено право на защиту, к протоколу не приложена видеозапись проведения досмотра, а следовательно, он является недопустимым доказательством;

протоколы допросов ФИО1 в качестве подозреваемого и обвиняемого также являются недопустимыми доказательствами, поскольку показания ФИО1 давал в ночное время без его согласия; осмотр места происшествия от 08 сентября 2021 года был проведен в нарушение уголовно-процессуального закона и не подтверждает вину ФИО1 в совершении преступления, поэтому подлежит исключению из числа доказательств;

протокол осмотра сотового телефона «Айфон» изъятого у ФИО1 подлежит исключению из числа доказательств, так как отсутствует фотография его первоначальной упаковки телефона и отсутствует судебное решение на доступ к личной переписке ФИО1;

показания сотрудников полиции Д. и др. не подтверждают причастность ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств, оперуполномоченный М не назвал суду источник информации о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств;

показания свидетелей Т и Е присутствовавших в качестве понятых при личном досмотре ФИО1, изъятии у него сотовых телефонов и их упаковке опровергаются детализацией телефонных соединений и показаний свидетеля У о том, что не установленные лица и ФИО1 пользовался телефоном, показания данных свидетелей, а также показания свидетелей Т и С., присутствовавших в качестве понятых при проведении осмотра места происшествия не подтверждают причастность ФИО1 к сбыту наркотических средств;

показания К допрошенного судом в качестве специалиста сотовой связи, являются недопустимым доказательством, поскольку в судебном заседании не подтверждены его полномочия и процессуальный статус;

выводы суда о совершении преступления ФИО1 в связи с его трудным финансовым положением опровергаются справкой 2-НДФЛ о его заработной плате по месту работы;

ответ QIWI банка, отсутствие движения денежных средств по банковской карте ФИО2 свидетельствуют о непричастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 просит приговор отменить и переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ, указывая на то, что выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на недопустимых доказательствах;; оперативно-розыскные материалы содержат существенные нарушения закона, что не было учтено судом, его первоначальные показания были даны им под физическим и психологическим воздействием со стороны сотрудников полиции, о том, что он оговорил себя в совершении преступления в связи с тяжелым финансовым положением свидетельствует установленные судом обстоятельства о его трудоустройстве на руководящую высокооплачиваемую должность, а также показания его жены; собранные доказательства свидетельствуют только о приобретении им наркотического средства для личного употребления, в чем он признает свою вину; судом в нарушение требований закона не указано в приговоре почему он признал достоверными одни доказательства и отверг другие, что свидетельствует о рассмотрении дела с обвинительным уклоном и нарушении его права на защиту; просит признать недопустимыми доказательствами материалы оперативно-розыскной деятельности как полученные с нарушением закона и приводит доводы, аналогичные. доводам, изложенным в апелляционной жалоба адвоката Двизова А.В., а также указывает на то, что в рапорте о получении оперативной информации, акте медицинского освидетельствования, справке о проведении ОРМ «Наблюдения» не верно указан адрес его регистрации, справка о проведении ОРМ содержит сведения которые противоречат рапорту, что ставит под сомнение проведение ОРМ; показания свидетеля Д и его рапорт о ходе проведения «наблюдения» не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергаются его (ФИО1) показаниями, из которых следует, что он и К вошли в лесной массив для того чтобы он мог забрать наркотическое средство для личного потребления в трех точках и их задержали на второй точке когда он поднял наркотическое средство, поэтому проводить наблюдение за ними в лесном массиве было невозможно, что свидетельствует о фальсификации справки о проведении «наблюдения» и нахождение наркотических средств в местах их закладок под наблюдением сотрудников полиции; в протоколе личного досмотра не отражено техническое средство фиксации, которое применялось при проведении досмотра, не отражены признаки изымаемых телефонов, а именно, цвет модель, серийный номер, ход проведения упаковки и отказ его от подписи противоречит содержанию протокола, рапорт оперуполномоченного С содержащий сведения о проведении ОРМ и проведения задержания не были подтверждены С на очной ставке в ходе которой тот пояснил, что не присутствовал при задержании; протокол осмотра предметов (т.2 л.д.48) подлежит исключению из числа доказательств, так как содержат ссылку на экспертизу №357 которой в материалах уголовного дела нет; в протоколе осмотра телефона Самсунг указан бежевый цвет, а изымался телефон золотистого цвета, и не указано, что сим-карта «Мегафон» сдается в камеру хранения вещдоков; протокол допроса свидетеля Т является недопустимым доказательством, так как его текст копирован из протокола допроса Е следователем ФИО3; протокол допроса свидетеля К содержит противоречия относительно количества сотрудников полиции присутствующих при задержании и опровергается рапортом и показаниями сотрудников полиции, поэтому не является доказательством его вины;

протокол осмотра телефона «Айфон» от 07 сентября 2021 года не содержит информации о должности и образовании специалиста ФИО4, в нем не указано наличие чехла, невозможно установить нумерацию-привязку изображения, исходя из полученной информации в телефоне находилась сим-карта сотового оператора «Мегафон», но в последующем протоколе признания телефона в качестве вещественного доказательства указана сим-карта сотового оператора «Теле-2», фототаблица осмотра телефона составлена следователем так, чтобы скрыть время осмотра телефона и время пользования им, поэтому суд необоснованно сослался на переписку и фото которые были датированы событиями после его задержания и нахождения его под стражей и необоснованно отказал защите в признании данного доказательства недопустимым;

справка об экспертном исследовании №163 от 04 сентября 2021 года не содержит необходимых сведений о проверке измерительного оборудования, поэтому не может быть допустимым доказательством;

показания свидетелей Д.и др не содержат данных о цвете изъятого телефона «Айфон», при допросе специалиста Конева суду не представлено документов о его образовании и компетентности, полученная судом детализация с расходом интернет-тарифа свидетельствует о том, что телефоном пользовались после его изъятия, так как осмотром телефона установлено, что при включении телефон находился в режиме «Полет» и доступ к интернету и сотовой связи отсутствовал, что исключает расходование интернет-трафика с момента изъятия телефона и до момента его осмотра; в материалах уголовного дела отсутствуют рапорты и показания сотрудника полиции ФИО5, участвовавшего в проведении ОРМ «Наблюдение» что ставит под сомнения показания других сотрудников полиции участвовавших в проведении ОРМ; кроме того суд в приговоре не разрешил судьбу принадлежащей ему банковской карты ФИО2, изъятой при обыске по месту его жительства.

В возражениях на апелляционное представление гособвинителя осужденный ФИО1 и адвокат Двизов А.В. просят оставить доводы представления без удовлетворения.

В возражении на апелляционные жалобы адвоката и осужденного гособвинитель прокурор Занина Ю.В.. просит оставить доводы жалобы без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Доводы, изложенные в апелляционном представлении и апелляционных жалобах, не состоятельны и удовлетворению не подлежат.

Выводы суда о виновности ФИО1 в покушении на незаконный сбыт всей массы наркотических средств основаны на совокупности исследованных доказательств, анализ которых приведен в приговоре.

Из анализа исследованных доказательств установлено, что ФИО1 с целью незаконного сбыта наркотических средств на территории (адрес) (дата) используя принадлежащий ему сотовый телефон посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» вступил в преступный сговор с не установленным лицом, использующим в программе мгновенных сообщений «Телеграмм» вымышленное имя «<данные изъяты> получил от него сведения о месте нахождения тайников-закладок на участке местности в лесном массиве, расположенном в районе дома (адрес) с наркотическими средством и реализуя совместный умысел на незаконный сбыт наркотических средствами не позднее (дата) года, приобрел из одного тайника-закладки синтетическое вещество, являющегося производным наркотического средства - N-метилэфедрон-а-пирролидиновалерофенон (a-PVP), массой 19,39 грамма, что составляет крупный размер, а синтетическое вещество, являющегося производным наркотического средства - N-метилэфедрон-а-пирролидиновалерофенон (a-PVP) и массой 20,86 грамма, что составляет крупный размер, находившееся в другой закладке, в этом же лесном массиве приобрести не смог, так как был задержан сотрудниками полиции, находившееся при нем наркотическое средство было обнаружено и изъято при проведении личного досмотра, а наркотическое средство, находившееся в тайнике-закладке было обнаружено и изъято при проведении осмотра места происшествия.

Анализ показаний ФИО1, показаний свидетелей Д.и др акта личного досмотра ФИО1 протокола осмотра места происшествия от 08 сентября 2021 года, протокола осмотра сотового телефона «Айфон» изъятого у ФИО1, заключений химических экспертиз, как и других исследованных судом доказательств, приведенных в приговоре, позволили суду верно установить фактические обстоятельства дела и виновность ФИО1 в совершении одного преступления.

Действиям ФИО1 дана правильная юридическая квалификация.

Суд исследовал и дал надлежащую оценку в приговоре всем доказательствам, представленным сторонами, в том числе доводам ФИО1 и его защитника о непричастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств, и мотивировал свои выводы.

Доводы защитника и осужденного ФИО1 о недопустимости исследованных доказательств – материалов, полученных по результатам проведения ОРМ «Наблюдение», протокола осмотра места происшествия от 08 июня 2021 года, признательных показаний ФИО1, сотого телефона изъятого у ФИО1 и доказательств, полученных при осмотре сотового телефона были предметом судебного рассмотрения, по результатом которого суд обоснованно пришел к выводу о допустимости данных доказательств.

Так из признательных показаний ФИО1, данных в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого, и оглашенных судом в порядке ст.276 УПК РФ следует, что ФИО1 признал свою вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и раскаялся в содеянном, он устроился курьером в интернет магазин <данные изъяты>» для распространения наркотических средств в виду тяжелого финансового положения его семьи.

Суд обоснованно признал достоверными данные показания так как они были получены в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона в присутствии защитника и согласуются с совокупностью других исследованных доказательств, а именно протоколом проверки показаний на месте в ходе которой ФИО1 указал и показал, что приехал в (адрес) для того чтобы забрать три закладки с наркотическим средством, в одной закладке наркотического средства он не обнаружил, из второй закладки забрал наркотическо средство, третью закладку он найти не смог, так как был задержан сотрудниками полиции, наркотические средства приобретал для личного употребления.

Однако доводы ФИО1 о том, что он приобретал наркотическое средство для личного употребления, кроме его первоначальных показаний опровергаются заключением судебно-психиатрической экспертизы, согласно которой наркотической зависимости у него не выявлено.

О наличии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт наркотического средства свидетельствует также и масса наркотического средства, изъятая у него при проведении личного досмотра и масса наркотического средства, изъятая при осмотре места происшествия, координаты которого были получены при осмотре изъятого у ФИО1 сотового телефона марки «Айфон», а также обнаруженной в телефоне перепиской относительно действий направленных на распространение наркотических средств с <данные изъяты>, координаты закладок, а также сведений о перечислении денежных средств.

Исследованные доказательства свидетельствуют о наличии у ФИО1 и не установленного лица единого умысла на незаконный сбыт всей массы наркотического средства, то есть как наркотического средства обнаруженного у ФИО1, так и наркотического средства, находившегося в тайнике-закладке обнаруженного и изъятого при осмотре места происшествия.

Показания ФИО1 о том, что он искал третий тайник с наркотическим средством, но не смог его найти, подтверждаются показаниями свидетеля К данными в ходе предварительного следствия и оглашенными судом в порядке ст.281 УПК РФ, из которых следует, что ФИО1 двигаясь по лесному участку, постоянно смотрел в свой телефон, у одного из деревьев ФИО1 наклонился, что-то искал, но не нашел, после чего пошел дальше по лесу и у одного из деревьев поднял с земли сверток, обмотанный черной изолентой и положил его в правый карман куртки, затем они пошли по лесу и подошли к дереву у основания которого ФИО1 опять стал искать, но в этот момент к ним подошли сотрудники полиции и задержали их, ФИО1 пытался убежать, вел себя агрессивно, в результате сотрудники полиции применили в отношении него наручники. В присутствии понятых ФИО1 осмотрели и изъяли пакет, в котором при вскрытии было обнаружено двадцать свертков обернутых черной изолентой.

Показания свидетеля К об обстоятельствах их задержания и досмотра ФИО1 согласуются с показаниями свидетелей Т и Е присутствовавших в качестве представителей общественности при проведении личного досмотра ФИО1, показаниями свидетелей Д.и др участвовавших в задержании и проведении личного досмотра ФИО1

Различие в показаниях К и других свидетелей о количестве сотрудников полиции участвовавших в их задержании, по сути, не влияет на выводы суда об их достоверности и допустимости.

О нахождении тайника-закладки с наркотическим средством не найденным ФИО1 в том же лесном массиве, свидетельствует как протокол осмотра места происшествия от 08 сентября 2021 года, так и показания свидетелей Т и С участвовавших в качестве понятых при осмотре места происшествия.

Приведенные доказательства опровергают доводы гособвинителя, изложенные в апелляционной жалобе о наличии у ФИО1 самостоятельного умысла на незаконный сбыт каждой массы наркотического средства и наличие в его действиях совокупности преступлений.

Доводы защиты о незаконности постановления о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1 и соединение уголовных дел в одно производство, как и остальные доводы, изложенные в его апелляционной жалобе и апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденного ФИО1, не состоятельны.

Уголовное дело в отношении ФИО1 было возбуждено следователем в пределах его компетенции, при наличии поводов и оснований в соответствие с требованиями ст.146 УПК РФ, на основании рапорта сотрудника полиции ФИО6 поступившего в дежурную часть (адрес)» и материалов проверки. Постановление о возбуждении уголовного дела содержит все необходимые сведения, предусмотренные уголовно-процессуальным законом.

Постановление о соединении уголовных дел в одно производство также вынесено в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона надлежащим лицом в пределах его компетенции.

Суд обоснованно в соответствие со ст.ст.87,88 УПК РФ признал допустимыми доказательствами материалы, полученные в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» от 04 сентября 2021 года, поскольку ОРМ были проведены надлежащими лицами в пределах их компетенции, в соответствие с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», переданы следователю на основании постановления руководителя (адрес) признаны в качестве вещественных доказательств по уголовному делу, и приобщены к нему.

Сведения, изложенные в справке о проведении ОРМ «Наблюдение» нашли свое подтверждение в показаниях свидетелей и других исследованных судом доказательствах. При этом не верное указание места жительства ФИО1 в материалах ОРМ, как и указание даты получения оперативной информации, и вынесение постановления о проведении ОРМ 03 сентября 2921 года не свидетельствует об их фальсификации.

Доводы осужденного о том, что справка о проведении ОРМ содержат сведения, которые противоречат рапорту оперуполномоченного, а также показания свидетеля Д и его рапорт о ходе проведения «наблюдения», рапорт оперуполномоченного ФИО7 и его показания о том, что он не присутствовал при задержании, не опровергают выводы суда о допустимости данных доказательств, и доказанности вины ФИО1 в совершении преступления. Доводы ФИО1 о том, что сотрудники полиции не могли наблюдать за его передвижениями в лесу основаны на предположениях.

Справка №163 от 04 сентября 2021 года о результатах предварительного исследования изъятого по делу вещества и определение его массы самостоятельным доказательством по делу не является, её выводы подтверждены заключением химической экспертизы №404 от 13 сентября 2021 года которое вынесено в соответствие с требованиями закона, надлежащим лицом в соответствие с его компетенцией. Поэтому оснований для признания данной справки недопустимым доказательствам оснований не имеется.

Протокол личного досмотра ФИО1 был составлен сотрудниками полиции в соответствие их полномочиями, указанными в Федеральном закона от 07.02.2011 №3 «О полиции» в присутствии представителей общественности Т и Е с применением фотофиксации о чем имеется соответствующая отметка в протоколе. Каких либо данных свидетельствующих о проведении видеозаписи личного досмотра материалы дела не содержат, и суд на них как на доказательство вины подсудимого в приговоре не ссылался. Данные о личности ФИО1, в том числе и адрес его места жительства были указаны в протоколе со слов ФИО1, ход проведения досмотра изъятие и упаковка обнаруженных предметов отражены в приговоре, приговор подписан всеми лицами, участвовавшими в его проведении, в том числе и ФИО1, поэтому оснований для признания данного протокола недопустимым доказательством у суда оснований не имелось.

Допрос ФИО1 в качестве подозреваемого был произведен в ночное время в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона с его согласия о чем свидетельствует заявление ФИО1 от 05 сентября 2021 г.(т.1 л.д.43).

Из исследованных доказательств следует, что в момент задержания ФИО1 оказывал сопротивление сотрудникам полиции, поэтому в отношении него было применено физическое воздействие, действия сотрудников полиции при задержании ФИО1, по результатам проверки их законности и обоснованности, были признаны законными и в отношении сотрудников полиции было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. В тоже время судом установлено, что какого-либо психического или физического воздействия на ФИО1 со стороны сотрудников полиции с целью принуждения его к даче признательных показаний и фальсификации доказательств по делу, не оказывалось и не предпринималось.

Показания сотрудников полиции, допрошенных в качестве свидетелей по обстоятельствам проведения ими оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» последовательны, согласуются между собой и другими исследованными доказательствами, поэтому оснований для признания их недопустимыми доказательствами у суда не имелось.

Суд исследовал протокол осмотра предметов от 07 сентября 2021 года, которым был осмотрен мобильный телефон марки «Айфон» с сим-картой оператора сотовой связи «Теле 2», изъятый у ФИО1 в ходе личного досмотра, с участием специалиста и обоснованно пришел к выводу о допустимости данного доказательства.

Исследованные судом трафики работы сотовой связи и интернет после изъятия телефона не свидетельствуют о фальсификации доказательств по делу, а указывают на то, что при изъятии телефона он выключался, что было подтверждено ответами и пояснениями допрошенного в судебном заседании специалиста ФИО8, а зафиксированная на телефоне переписка, свидетельствующая о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств, фото закладок, договоренность о поездке в (адрес), были произведены до задержания ФИО1 и изъятии у него данного телефона.

Ставить под сомнение показания специалиста ФИО8 и его компетенцию у суда оснований не имелось. Допрос специалиста был произведен судом по ходатайству гособвинителя, в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона, ФИО8 был предупрежден об уголовной ответственности по ст.ст.307-310 УПК РФ (т.3 л.д.2022). Согласно ответов на поставленные перед специалистом вопросы по детализации телефонных сообщений следует, что после изъятия телефона он был недоступен и вызовы с различных телефонов были переадресованы оператором сотовой связи. Также ФИО8 сообщил суду сведения о своем месте работы, стаже и образовании (т.3 л.д.232-234).

Показания свидетелей Т и Е присутствовавших при проведении личного досмотра ФИО1, как и показания сотрудников полиции проводивших личный досмотр свидетельствуют только об изъятии телефонов у ФИО1 и их упаковке, но не свидетельствуют о том, что они были выключены.

Идентичность показаний свидетелей Т и Е не свидетельствует об их фальсификации следователем. Данные показания были оглашены судом в порядке ст.281 УПК РФ с согласия сторон.

Осмотр телефона в ходе предварительного следствия был произведен в соответствие со ст.176 УПК РФ, поэтому получение отдельного судебного решения на осмотр информации, содержащейся в памяти изъятого телефона, не требовалось. Проведение осмотра телефона отражено в протоколе с указанием его сим-карты сотового оператора, данных свидетельствующих о том, что фототаблица осмотра была составлена следователем с целью скрыть время осмотра телефона и время пользования им, судом апелляционной инстанции не установлено.

Показания свидетелей Т. и С участвовавших в качестве понятых при осмотре места происшествия от 08.09.2021 года, в ходе которого было обнаружено и изъято наркотическое средство-N-метилэфедрон-а-пирролидиновалерофенон (a-PVP) массой 20,86 грамма свидетельствует о виновности ФИО1 в совершении преступления, так как координаты закладки с данным наркотическим средством были получены в ходе осмотра телефона ФИО1, и не были приобретены им по независящим от него обстоятельствам, в связи с его задержанием сотрудниками полиции.

Согласно протоколу осмотра предметов от 24 сентября 2021 года (т.2 л.д.48) объектом осмотра являлось наркотическое средство - N-метилэфедрон-а-пирролидиновалерофенон (a-PVP) массой 20,86 грамма, в нем содержится ссылка на заключение эксперта №457 от 15 сентября 2021 года, при этом следователь при наборе текста протокола допустил ошибку указав номер данной экспертизы 357, данная ошибка является технической и не является основанием для признания данного постановления недопустимым доказательством.

Незначительные различные в описании цветов мобильного телефона марки Самсунг изъятого телефонов у ФИО1 и не указание о сдачи сим-карты в камеру хранения вещественных доказательств не являются основанием для признания процессуальных документов недопустимыми доказательствами.

Справка о заработной плате ФИО1, ответ QIWI банка, отсутствие движения денежных средств по банковской карте ФИО2, как и показания его жены не опровергают выводы суда о виновности ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств.

В приговоре суд мотивировал свои выводы о том, почему он признает достоверными одни доказательства и отвергает другие.

Данных, свидетельствующих о нарушении права на защиту ФИО1 в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, материалы дела не содержат и судом апелляционной инстанции не установлено.

Отсутствие в материалах уголовного дела показаний сотрудника полиции ФИО5 не свидетельствует о фальсификации проведения ОРМ «Наблюдение».

Суд действительно не разрешил в приговоре судьбу вещественного доказательства – банковской карты ФИО2, принадлежащей ФИО1, но данный вопрос был разрешен судом в порядке исполнения приговора по ходатайству осужденного ФИО1 отдельным постановлением суда от 15 февраля 2023 года (т.5 л.д.86).

Приговор постановлен в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона, на совокупности допустимых, достоверных и достаточных доказательствах.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность ФИО1 его положительные характеристики, семейное положение, наличие смягчающих обстоятельств – явку с повинной, наличие малолетнего ребенка, совершение преступления впервые, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, молодой возраст, а также учел отсутствие отягчающих обстоятельств.

Также при назначении наказания суд обсудил вопрос о возможности исправления ФИО1 без изоляции от общества и применения в отношении него положений ст.64 УК РФ и обоснованно не нашел к тому достаточных законных оснований.

В тоже время, приговор подлежит изменению в части смягчения наказания ФИО1 по следующим основаниям.

Так апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам суда ХМАО-Югры от 15 декабря 2022 года приговор в отношении ФИО1 был изменен со снижением наказания по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 7 лет лишения свободы.

Данное апелляционное определение было отменено кассационным определением судебной коллегией по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 01 июня 2023 года с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение (т.5 л.д.198-202).

Основанием отмены явились допущенные судом апелляционной инстанции нарушения уголовно-процессуального закона, право на защиту, но не по доводам прокурора о неверной юридической квалификации действий ФИО1 и мягкость назначенного ему наказания.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не вправе ухудшить положение осужденного и оставить без изменения, назначенное осужденному наказание по приговору суда.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Ханты-Мансийского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 01 августа 2022 года в отношении ФИО1 изменить,

смягчить назначенное ему наказание по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 7(семи) лет лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционные жалобы без удовлетворения.

Настоящее определение вступает в силу с момента провозглашения и может быть пересмотрено в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалобы или представления на апелляционное определение, подаются в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции г. Челябинск через суд (городской, районный) постановивший судебный акт в I-й инстанции в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а лицом содержащимся под стражей с момента получения копии апелляционного определения.

В суде кассационной инстанции вправе принимать участие лица, указанные в ч.1 ст.401.2 УПК РФ при условии, заявления ими соответствующего ходатайства, в том числе лица, содержащиеся под стражей или отбывающие наказание в виде лишения свободы, с учетом положений, предусмотренных ч.2 ст.401.13 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: