Председательствующий Шевченко Р.Н. Дело № 22-3736/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
(мотивированное)
г. Екатеринбург 08 августа 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:
председательствующего судьи Герасименко М.Ю.,
судей Русановой И.Л. и Серебряковой Т.В.
при секретаре Подкорытовой М.П.
с участием:
прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Малакавичюте И.Л.,
осужденного ФИО1,
его защитника – адвоката Бушухина Д.Н.,
переводчиков И.И. и Ш.Ш.
рассмотрела в открытом судебном заседании 08 августа 2023 года с применением системы видеоконференц-связи апелляционное представление заместителя прокурора Железнодорожного района г. Екатеринбурга Медведева Н.А. на приговор Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 16 февраля 2023 года, которым
ФИО1,
родившийся <дата>,
не судимый,
осужден по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 05 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней до вступления приговора в законную силу. На основании ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации время содержания ФИО1 под стражей с 15 апреля 2022 года по 15 февраля 2023 года включительно, а также с 16 февраля 2023 года до вступления приговора суда в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Герасименко М.Ю., выступления прокурора Малакавичюте И.Л.., полагавшей приговор отменить по доводам апелляционного представления, постановить новый апелляционный приговор, осужденного ФИО1 и адвоката Бушухина Д.Н., просивших приговор оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения, судебная коллегия
установила:
Приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении незаконных приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства – героина (диацетилморфина) массой не менее 6,90 грамма в крупном размере. Преступление совершено ФИО1 с моментом окончания в Железнодорожном районе г. Екатеринбурга 15 апреля 2022 года..
В апелляционном представлении заместитель прокурора Железнодорожного района г. Екатеринбурга Медведев Н.А. считает, что приговор подлежит отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Прокурор полагает, что суд при оценке доказательственной базы неверно сделал вывод об отсутствии в действиях осужденного умысла на сбыт изъятого наркотического средства группой лиц по предварительному сговору с использованием сети «Интернет», необоснованно улучшив положение осужденного. По мнению прокурора, в ходе судебного следствия вина ФИО1 в совершении действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств массой 6,32 грамма, приобретенных им посредством сети «Интернет», путем взаимодействия с неустановленным соучастником относительно всех этапов преступной деятельности, направленной на возмездное получение наркотического средства конечными потребителями, нашла свое подтверждение. Прокурор, подробно цитируя признательные показания ФИО1 на предварительном следствии в качестве подозреваемого, указывает, что судом не исследованы данные показания. При этом указанные показания ФИО1 подтвердил и на допросе в качестве обвиняемого 16 апреля 2022 года. Между тем, в судебном заседании ФИО1 занял позицию, согласно которой наркотическое средство приобрел для личного употребления без цели сбыта. Прокурор полагает, что в нарушение ст. 276 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации судом не предприняты меры к оглашению показаний ФИО1, тем самым данным им в ходе предварительного следствия показаниям не дана надлежащая оценка. Прокурор утверждает также, что в показаниях ФИО1 имеются существенные противоречия, которые в судебном заседании не устранены. Прокурор указывает, что ФИО1 были предприняты меры к размещению наркотического средства на новом участке, где он произвел фото перемещенного наркотика в пачке из-под сигарет «Kiss» с целью отправки изображения куратору. Кроме того, при осмотре телефона, изъятого у осужденного, обнаружены фотографии с пачкой из-под сигарет, в которой находилось наркотическое средство. Между тем, суд в приговоре в полном объеме результаты осмотра сотового телефона не привел. Также в приговоре не приведено доказательств, содержащихся в протоколе осмотра переписки с ..., который дает ФИО1 указание забрать из тайника наркотическое средство с сообщением ... «поднимай». Из протокола осмотра усматривается временной разрыв между фотографиями из-под пачки сигарет «Kiss», и изъятием наркотического средства из тайника, также на фотографиях указаны участки местности, где находились тайники с наркотиком. По мнению прокурора, суд не оценил сведения о действиях ФИО1 15 апреля 2022 года с 12:00 до 15:20 по перемещению им наркотического средства. При таких обстоятельствах судом не устранены противоречия в показаниях ФИО1, не дана надлежащая оценка совокупности собранных по делу доказательств, умысел ФИО1 на сбыт наркотического средства судом в приговоре не оценен. Оценивая в совокупности исследованные доказательства, прокурор находит, что эта совокупность свидетельствует о том, что ФИО1 совершил преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. Кроме того, прокурор полагает, что судьба вещественного доказательства – сотового телефона «Samsung» разрешена в нарушении ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку, несмотря на то, что преступление совершено ФИО1 с помощью указанного телефона, судом он был необоснованно возвращен осужденному. Автор представления просит приговор отменить, вынести новый обвинительный приговор, которым признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, назначить ему наказание в виде 09 лет 06 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Сотовый телефон «Samsung» (IMEI 1: <№>, IMEI 2: <№>) конфисковать и обратить в доход государства.
В возражениях на апелляционное представление прокурора адвокат Бушухин Д.Н. просит приговор оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения.
Заслушав выступления участников процесса, проверив материалы уголовного дела и исследовав новые доказательства, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия находит, что суд первой инстанции обоснованно постановил в отношении ФИО1 обвинительный приговор.
В судебном заседании ФИО1 показал, что посредством сети «Интернет» за 2500 руб. заказал 1 дозу наркотического средства героин. В дневное время 15 апреля 2022 года он забрал заказанный наркотик, однако в тайнике оказался не 1 сверток, а несколько, как потом оказалось, 21. С ним связался продавец, который сообщил, что он «поднял» не ту «закладку», т.к. ему сообщили неверные координаты. Продавец предложил ему вернуть полученное наркотическое средство, для чего положить полученный сверток в какое-то место, сфотографировать его и сообщить координаты места нахождения свертка продавцу. Он, ФИО1, во дворе дома по <адрес> нашел пустую пачку из-под сигарет, поместил найденный им ранее сверток в эту пачку, положил на землю и хотел сфотографировать, чтобы послать фотографию продавцу, однако в этот момент был задержан сотрудниками полиции.
В целом аналогичные пояснения, за небольшими изменениями, ФИО1 дал в заседании суда апелляционной инстанции.
Данные показания осужденного не противоречат иным доказательствам по делу.
Обстоятельства задержания ФИО1 и изъятия наркотических средств подтверждаются показаниями свидетелей С.О., А.Н., П.Г., А.Б., М.А., рапортами сотрудников полиции, протоколами личного досмотра ФИО1, осмотров места происшествия и предметов.
В частности, из показаний свидетелей С.О. и А.Н. следует, что 15 апреля 2022 года около 15:20 при проведении патрулирования ими во дворе <адрес> в г. Екатеринбурге был замечен неизвестный человек, который в дальнейшем был установлен как ФИО1 Он что-то фотографировал на телефон возле 3-го подъезда. ФИО1 попытался скрыться, но был задержан неподалеку. Немного позже на том месте, которое фотографировал ФИО1, была обнаружена пачка из-под сигарет, в которой находились свертки с веществом, относительно которых осужденный пояснил, что там наркотики.
Вид и масса изъятых наркотических средств установлены на основании справки об исследовании и заключения судебной физико-химической экспертизы, выводы которых стороны не оспаривают.
Проверив и оценив указанные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о доказанности виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, – незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере без цели сбыта.
Выводы суда в этой части сторона защиты не оспаривает и заявила о согласии с постановленным в отношении ФИО1 приговором.
Судебная коллегия, вопреки утверждениям прокурора, не находит, что судом первой инстанции были допущены при рассмотрении уголовного дела какие-либо нарушения уголовно-процессуального закона.
Согласно положениям ст. 240 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию в судебном разбирательстве, а судебное решение может быть основано только на доказательствах, исследованных в судебном заседании, ход которого отражается в соответствующем протоколе.
При этом бремя представления доказательств в обоснование выдвинутого против обвиняемого обвинения лежит на стороне обвинения.
Как следует из материалов дела и неоднократно подчеркнуто в приговоре, решение суда основано на тех доказательствах, которые представил в судебном заседании государственный обвинитель.
Исследовать какие-либо другие доказательства, в частности, те, на которые указывает в апелляционном представлении прокурор, государственный обвинитель не просил, хотя суд предоставлял ему эту возможность.
В соответствии с ч. 1 ст. 276 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации оглашение показаний подсудимого, данных при производстве предварительного следствия, при наличии существенных противоречий между этими показаниями и показаниями, данными в суде, может иметь место только по ходатайству сторон.
Однако государственный обвинитель таких ходатайств не заявлял, показания ФИО1, данные им при расследовании уголовного дела, огласить не просил.
Сам же суд органом уголовного преследования не является и исходил из тех доказательств, которые ему были представлены в судебном заседании сторонами, в том числе стороной обвинения.
Исходя из положений ст. 389.13 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в частности, ее части 4, в заседании суда апелляционной инстанции по ходатайству прокурора были исследованы новые доказательства, имеющиеся в материалах дела: протокол осмотра места происшествия от 16 апреля 2022 года по <адрес> в г. Екатеринбурге с участием ФИО1, протокол допроса ФИО1 в качестве подозреваемого от 16 апреля 2022 года и протоколы его допросов в качестве обвиняемого, датированные 16 мая 2021 года.
В этих показаниях ФИО1 действительно рассказывал о том, что вступил в сговор с неустановленным лицом на сбыт наркотических средств. С этой целью он из тайника по <адрес> в г. Екатеринбурге забрал сверток, в котором находились пакетики с наркотическими средствами, приехал на <адрес>, где должен был разложить наркотики в тайники – «закладки», но не успел, т.к. был задержан сотрудниками полиции.
Оценивая указанные выше доказательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Заявления ФИО1 в ходе осмотра места происшествия не могут быть признаны допустимым доказательством, т.к. эти пояснения даны ФИО1 в отсутствие защитника и переводчика, впоследствии он от них отказался, понятые при проведении осмотра не присутствовали.
Касаясь признательных показаний ФИО1 от 16 апреля 2022 года и 16 мая 2021 года, даже при условии, что допущена описка в дате получения этих показаний, судебная коллегия отмечает следующее.
В соответствии со с. 14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации одним из принципов уголовного судопроизводства является презумпция невиновности, в соответствии с которой подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не обязаны доказывать свою невиновность. Все сомнения, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в пользу обвиняемого (подсудимого).
Более того, по смыслу ч. 2 ст. 77 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации признание обвиняемым (подсудимым) своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора. Противоречивые и непоследовательные показания подозреваемого, обвиняемого, изобличающие себя, хоть и данные в присутствии защитника, но не подтвержденные другими доказательствами, не могут быть положены в основу обвинительного приговора.
Судебная коллегия полагает, что стороной обвинения не представлено иных доказательств, подтверждающих достоверность первоначальных признательных показаний ФИО1
Из протокола осмотра сотового телефона, изъятого у ФИО1, на который ссылается прокурор, имеются лишь фотографии автомобильных покрышек и участка местности с пачкой из-под сигарет. В телефоне также обнаружены всего 2 входящих сообщения, одно из которых является приветствием, а второе означает «поднимай». Какой-либо иной информации, переписки, свидетельствующей об осуществлении ФИО1 деятельности, связанной с незаконным распространением наркотических средств, в телефоне, вопреки утверждениям прокурора, не найдено.
Принимая во внимание занятую ФИО1 позицию при рассмотрении уголовного дела в судах первой и апелляционной инстанций, отсутствие совокупности доказательств, подтверждающих предъявленное ему обвинение, учитывая принцип презумпции невиновности, судебная коллегия, даже несмотря на некоторые несоответствия и нестыковки в показаниях осужденного при рассмотрении дела в апелляционном порядке, не находит оснований для иной, предложенной прокурором, квалификации его действий, чем сделано судом первой инстанции.
Одни только количество изъятых наркотиков и их упаковка сами по себе не могут свидетельствовать о том, что ФИО1 действовал с целью сбыта наркотических средств. Этим обстоятельствам ФИО1 дал свои объяснения, которые, по мнению судебной коллегии, ничем не опровергнуты.
При этом судебная коллегия отмечает, что ФИО1 изменил свои показания и отказался от первоначальных признательных показаний еще на стадии расследования уголовного дела, после того, как оно было возвращено прокурору в связи с недостатками при переводе процессуальных документов органов предварительного следствия, когда ФИО1 был предоставлен другой переводчик.
Судебная коллегия также учитывает заявления ФИО1 о том, что он является потребителем наркотических средств, показания его родственников – свидетелей М.Р., Н.Н., М.Ш., заявивших в суде первой инстанции, что им известно, что осужденный употреблял наркотики.
Назначенное ФИО1 наказание судебная коллегия считает справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления, относящегося к категории тяжких, данным о личности осужденного.
В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, суд учел все те обстоятельства, которые усматриваются из материалов дела и были установлены в судебном заседании: активное содействие в расследовании преступления, признание вины, раскаяние, наличие на иждивении малолетнего ребенка и престарелых родственников, состояние здоровья осужденного и его близких родственников.
Оснований для признания еще каких-либо обстоятельств смягчающими наказания, применения положений ст.ст. 64, 73 Уголовного кодекса Российской, иным образом смягчения назначенного ФИО1 наказания, как и для применения ч. 6 ст. 15 Уголовного кодекса Российской Федерации, судебная коллегия не усматривает.
Приговор в части назначенного наказания ни осужденным, ни его защитником не обжалован.
Вид режима, где ФИО1 надлежит отбывать наказание, - исправительная колония общего режима, суд определен правильно, зачет в срок лишения свободы времени содержания под стражей произведен верно.
Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с решениями суда относительно судьбы вещественных доказательств.
Как следует из материалов дела и не оспаривается осужденным, изъятый у него сотовый телефон использовался ФИО1 для заказа наркотического средства и его отыскания, поэтому он является средством совершения преступления.
В связи с этим судебная коллегия считает обоснованной просьбу прокурора об обращении на основании п. 1 ч. 3 ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и п. «г» ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации изъятого сотового телефона в доход государства.
Кроме того, судебная коллегия, учитывая разъяснения, содержащиеся в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 19 июня 2023 года № 33-П, считает неверным решение суда об уничтожении вещественного доказательства – наркотического средства героина массой 6,32 г, поскольку в данном уголовном деле имеется информация о выделении в отдельное производство материалов и возбуждении уголовного дела в отношении иного лица, сбывшего наркотическое средство ФИО1 (л.д. 185 т. 1). Судебная коллегия считает, что наркотическое средство необходимо оставить в камере хранения вещественных доказательств УМВД России по г. Екатеринбургу (том 1 л.д. 37).
Кроме того, во вводной части приговора следует внести уточнение в указание адреса места проживания ФИО1 в <адрес>, т.к. из материалов дела, в частности, протокола осмотра места происшествия, и пояснений осужденного следует, что он проживал по <адрес>.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия
определила:
Приговор Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 16 февраля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:
- во вводной части приговора указать, что ФИО1 до задержания проживал по адресу: <адрес>;
- наркотическое средство героин (диацетилморфин) массой 6,32 г, согласно квитанции № 632 хранящееся в камере хранения вещественных доказательств УМВД России по г. Екатеринбургу (л.д. 37 т. 1), оставить по месту хранения до принятия решения по выделенному уголовному делу <№> (л.д. 185 т. 1);
- сотовый телефон марки «Samsung», находящийся в камере хранения вещественных доказательств ОП № 10 УМВД России по г. Екатеринбургу (л.д. 66 т. 1), на основании п. «г» ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации конфисковать в доход государства.
В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление заместителя прокурора Железнодорожного района г. Екатеринбурга Медведева Н.А. без удовлетворения.
Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске.
В случае подачи кассационной жалобы или представления осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи