Председательствующий: Каргаполов И.В. Дело № <...>
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Омск 27 июля 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего Хроменка В.В.
судей Чернышева А.Н.
ФИО1
при секретаре Абишевой Д.С.
с участием прокурора Сальникова А.В.
адвоката Чернушкиной В.А.
осужденного ФИО2
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление и дополнение к нему государственного обвинителя А.В. Иващенко на приговор Ленинского районного суда г.Омска от <...>, которым
ФИО2, <...>, не судим,
осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением положений ст.64 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении изменена за заключение под стражу.
Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п.«а» ч.3.1 и ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания под стражей ФИО2 с <...> до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Чернышёва А.Н., выступления сторон, судебная коллегия
УСТАНОВИЛ
А:
Приговором суда ФИО2 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Преступление совершено <...> в г.Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании ФИО2 вину признал частично.
В апелляционном представлении и в дополнении к нему государственный обвинитель А.В. Иващенко оспаривает приговор, указывая, что суд вышел за рамки предъявленного обвинения. Органами предварительного следствия осужденному ФИО2 не вменялось совершение преступления группой лиц, однако в описании преступного деяния, а также при квалификации действий осужденного судом указано о совершении преступления в составе группы лиц по предварительному сговору. Кроме того, при назначении наказания судом не указано о назначении наказания с учетом требований ч.3 ст. 66 УК РФ. Указывает, что в нарушении требований ст. 307 УПК РФ, судом, не дана оценка доводам осужденного об отсутствии у него намерения сбыть наркотическое средство. Просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.
Изучив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.
Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Судом всесторонне исследованы представленные доказательства, им дана надлежащая оценка, суд пришел к верному выводу об их относимости, допустимости, а в своей совокупности – достаточности для разрешения дела. Вывод о виновности ФИО2 в совершении преступления обоснован, вина его подтверждена всей совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного заседания.
В то же время судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом при постановлении приговора нарушены требования ст.252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, в соответствии с которой судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.
Как видно из текста постановления о привлечении ФИО2 в качестве обвиняемого, квалифицирующий признак «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» ему органами следствия не вменялся, вследствие чего он не мог быть признан виновным судом в совершении преступления с данным квалифицирующим признаком.
В то же время коллегия, вопреки доводам представления, соглашается с выводами суда относительно направленности умысла ФИО2 на сбыт изъятого у него наркотического средства - героина массой 45,28 гр. и полагает доказанным факт совершения осужденным преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный в крупном размере.
Наличие у ФИО2 умысла на сбыт наркотического средства судом надлежаще мотивирована, в обоснование этих выводов суд сослался на количество изъятого наркотического средства, масса которого явно свидетельствует о направленности умысла на его сбыт, показания оперативных сотрудников о том, что в отношении ФИО2 поступала информация о его причастности к сбыту наркотических средств, а также показания свидетеля Свидетель №1 и представленная им видеозапись, из которой следует, что ФИО2 обнаруживал умысел на участие в сбыте наркотиков. Версия осужденного об обратном, несмотря на то, что он сам является потребителем наркотиков, судом апелляционной инстанции оценивается как неправдоподобная и не подтверждающаяся собранными по делу доказательствами, поскольку он утверждает, что ему указанный объем наркотического средства был передан без оплаты для личного потребления.
При определении вида и размера наказания суд руководствовался требованиями уголовного закона, а именно ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, все данные о личности виновного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, обоснованно избрал в качестве вида наказания лишение свободы и применил при определении его размера положения ст.64 УК РФ.
Суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для применения положений ст.73 УК РФ при назначении наказания, приведя в приговоре мотивы принятого решения, с которыми судебная коллегия соглашается, однако, в нарушение требований п.35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <...> N 58"О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" не указал в мотивировочной части приговора о применении положений ч.3 ст.66 УК РФ.
Оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ, с учетом характера преступления и данных о личности осужденного, судебная коллегия не находит.
В то же время исключение из объема осуждения квалифицирующего признака «совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору» влечет необходимость снижения размера назначенного наказания.
Иного апелляционного повода для вмешательства в приговор судебная коллегия не имеет, иных оснований для его отмены или изменения не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛ
А:
Приговор Ленинского районного суда г.Омска от <...> в отношении ФИО2 изменить.
Исключить из квалификации преступного деяния ФИО2 квалифицирующий признак «совершение преступления по предварительному сговору группой лиц».
Указать в описательно-мотивировочной части приговора о применении при назначении наказания ч.3 ст. 66 УК РФ.
Снизить размер назначенного наказания до 6 лет 10 месяцев лишения свободы.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично.
Апелляционное определение может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения, в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, путем подачи жалобы (представления) в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд, постановивший приговор.
Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции, а также пользоваться помощью защитника.
Председательствующий
Судьи