Судья: Потапейко В.А. Дело № УК-22-981/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Калуга 30 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Калужского областного суда в составе:

председательствующего Семченко М.В.,

судей Ушакова В.В. и Кирсанова Д.А.,

при помощнике судьи Дубковой А.А.,

с участием прокурора Морозовой Н.А.,

осужденного ФИО28,

его защитника - адвоката Коробова В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя - помощника прокурора <адрес> Кашафовой А.С. и апелляционной жалобе осужденного ФИО28 на приговор Калужского районного суда Калужской области от 19 июня 2023 года, которым

ФИО28, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в селе <адрес>, гражданин РФ, несудимый

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к пяти годам лишения свободы условно с испытательным сроком три года, со штрафом в размере 500 000 (пятьсот тысяч) рублей.

На основании ч. 5 ст. 73 УК РФ на ФИО28 возложена обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Гражданский иск войсковой части № удовлетворен в полном объеме. В счет возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением, с осужденного ФИО28 в пользу Российской Федерации в лице войсковой части № взыскано <данные изъяты> рубль <данные изъяты> коп.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения в отношении осужденного, о вещественных доказательствах и о судьбе арестованного имущества.

Заслушав доклад судьи Кирсанова Д.А. о содержании приговора, существе апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав прокурора Морозову Н.А., поддержавшую апелляционное представление, осужденного ФИО28 и его защитника – адвоката Коробова В.В., просивших удовлетворить апелляционную жалобу и возражавших против апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

ФИО28 признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенном лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 12 декабря 2017 года до 24 сентября 2020 года в городе <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный ФИО28 вину не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кашафовой А.С. просит приговор суда изменить в связи с его несправедливостью вследствие назначения ФИО28 чрезмерно мягкого наказания.

Считая правильным вывод суда о виновности ФИО28 и не оспаривая квалификацию содеянного по ч. 4 ст. 159 УК РФ, государственный обвинитель, ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ N 58 от 11.12.2015 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», указал, что при назначении ФИО28 условного наказания, суд не раскрыл в приговоре и не оценил характер и степень общественной опасности совершенного преступления, не привел данные, свидетельствующие о том, что условное осуждение будет отвечать целям наказания. Так как ФИО28 совершено преступление против собственности, условное наказание не будет способствовать его исправлению, а потому является несправедливым. Просит исключить указание на применение при назначении наказания положений ст. 73 УК РФ и назначить ФИО28 наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет со штрафом 1 000 000 рублей.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО28 считает постановленный приговор незаконным и необоснованным. Просит его отменить, уголовное дело прекратить по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

По мнению осужденного, вывод о его виновности противоречит фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства, и основан на предположении. Возникшую ситуацию расценивает как гражданско-правовой спор между хозяйствующими субъектами, что подтверждается выводами следователя в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 05 апреля 2021 года в отношении должностных лиц в/ч №.

Вывод об отсутствии у ООО <данные изъяты> лицензии на выполнение определенных работ, что повлекло отсутствие реальной возможности исполнить обязательства по госконтракту, считает ошибочным, так как в действительности обществу 7 сентября 2016 года в установленном законом порядке была выдана лицензия. Ее наличие и наличие в штате ООО соответствующих специалистов позволило выполнить взятые обязательства и выполнить работы, предусмотренные госконтрактом, что подтвердили свидетели ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, военнослужащие в/ч №. Причиной этих неправильных выводов суда является также противоречие в официальных позициях органов Ростехнадзора в части необходимости включения в лицензию каждого обслуживаемого объекта. По данному вопросу нет четкого однозначного ответа, что приводит к неопределенности в данном вопросе. Считает, что включение нового адреса в действующую бессрочную лицензию ООО <данные изъяты> сняло бы все возникшие вопросы.

Заключенные между ООО <данные изъяты> и в/ч № государственные контракты в соответствии с действующим законодательством о государственных закупках содержат целый перечень норм, направленных на обеспечение надлежащего исполнения сторонами принятых на себя обязательств. Воспользовавшись данным правом, в/ч № с помощью существующего гражданско-правового механизма выразила несогласие с качеством работ, выполненных ООО <данные изъяты> и ООО в полном объеме возместило ущерб. Это указывает на отсутствие преступления.

Ошибочным является и вывод о хищении путем превышения нормативов накладных расходов и прибыли специализированной эксплуатационной организации, так как соблюдение этих нормативов контролировали должностные лица в/ч № различного уровня. Они могли и должны были проверить достоверность представленных сведений о количестве и стоимости выполненных работ, а при возникновении сомнений, с учетом позиции Конституционного Суда РФ в постановлениях № 5-П от 04 марта 2021 года и № 38-П от 22 июля 2020 года, предложили бы сделать перерасчет соответствующих начислений.

Поскольку Распоряжение командования Росгвардии на осужденного и ООО <данные изъяты> не распространяется, обвинение в неисполнении требований этого Распоряжения считает необоснованным. Кроме этого, данное Распоряжение является недействительным, так как утвержденные в нем нормативы не подлежат применению в соответствии с письмом Минстроя России от 13 июля 2018 года № 31009-ОГ/19. При таких обстоятельствах все расчеты, связанные с определением прибыли ООО <данные изъяты> произведенные в ходе предварительного расследования, основаны на неподлежащем применению нормативном акте Росгвардии.

Указывает, что объем исполненных ООО <данные изъяты> обязательств по госконтракту, в том числе и после того, как в/ч № в одностороннем порядке отказалась оплачивать выполненные работы, указывает на отсутствие у него преступного умысла, корыстной заинтересованности и намерений причинить ущерб. Это подтверждает и представленное стороной защиты заключение специалистов о том, что в результате исполнения государственного контракта № ООО <данные изъяты> получило убыток в размере <данные изъяты>,<данные изъяты> рубля. Однако суд оставил это доказательство без оценки.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, приведенные сторонами в судебном заседании, судебная коллегия находит выводы суда в приговоре о виновности ФИО28 в совершении инкриминируемого преступления основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые в полной мере отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Из установленных судом обстоятельств по делу следует, что ФИО28, являясь учредителем и генеральным директором ООО <данные изъяты>, то есть лицом, выполнявшим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в коммерческой организации, заключил государственные контракты № от 12 декабря 2017 года и № от 25 сентября 2019 года на техническое обслуживание и эксплуатацию объектов инженерной инфраструктуры военного городка и стрельбища войсковой части № общей стоимостью <данные изъяты> рубля и <данные изъяты> рубля соответственно. По условиям контракта ООО <данные изъяты> ввиду отсутствия лицензии, обязалось привлечь специализированные организации к выполнению работ, связанных с ремонтом и техническим обслуживанием газового оборудования, технических средств систем пожаротушения, дымоудаления, охранной и пожарной сигнализации.

Однако, не имея намерений исполнять указанные обязательства, с целью хищения бюджетных денежных средств, пользуясь доверительным к нему отношением со стороны командования войсковой части, ФИО28, не заключил соответствующие договоры со специализированными организациями. Вследствие этого предусмотренные государственным контрактом работы: сервисное обслуживание газового хозяйства; ремонт и техническое обслуживание технических средств систем пожаротушения, дымоудаления и пожарной сигнализации; техническое обслуживание, эксплуатация объектов инженерной инфраструктуры военного городка и стрельбища войсковой части № - не выполнялись.

Несмотря на это, в период с 12.12.2017 по 24.09.2020 ФИО28 ежемесячно подписывал и передавал командованию войсковой части акты выполненных работ (КС-2) и стоимости работ (КС-3), содержащие недостоверные сведения о затратах при выполнении работ по государственным контрактам в размере <данные изъяты> руб., за работы и услуги, которые ООО <данные изъяты> фактически не выполняло.

Кроме этого, при исполнении государственного контракта № ФИО28 с целью хищения бюджетных денежных средств, злоупотребляя доверием командования войсковой части, в актах выполненных работ (КС-2) и справках о стоимости работ (КС-3) за период с 01.01.2020 по 31.08.2020 завысил стоимость накладных расходов и прибыли возглавляемой им организации (ООО <данные изъяты> на общую сумму <данные изъяты> рубля.

Вследствие указанных действий командованием войсковой части незаконно оплачены работы и услуги ООО <данные изъяты> на общую сумму <данные изъяты> рублю <данные изъяты> копеек (<данные изъяты> + <данные изъяты>), которые ФИО28 были похищены.

В подтверждение вывода о виновности ФИО28 в совершении инкриминируемого преступления суд сослался на следующие доказательства:

- показания представителя Росгвардии ФИО5 о том, что действиями генерального директора ООО <данные изъяты> - организации, занимающейся техническим обслуживанием и эксплуатацией объектов инженерной инфраструктуры военного городка и стрельбища войсковой части №, государству причинен ущерб в размере <данные изъяты> рубля. Ущерб не возмещен;

- показания свидетелей – бывших командиров войсковой части № ФИО6 и ФИО7 о том, что контроль за выполнением ООО <данные изъяты> обязательств по государственному контракту осуществляла созданная в части комиссия. Ежемесячно члены комиссии подписывали акты выполненных работ, которые они утверждали. Каким образом была организована работа ООО <данные изъяты> и были ли заключены договоры с профессионально-спасательными службами или профессиональными аварийно-спасательными формированиями по обслуживанию опасных производственных объектов инженерной инфраструктуры военного городка и стрельбища войсковой части в соответствии с государственным контрактом, им не известно;

- показания свидетеля ФИО7 о том, что непосредственно вопросами разработки технического задания для заключения государственного контракта, контролем за выполнением работ, проверкой актов выполненных работ занимался начальник КЭС ФИО8. Договоры на обслуживание газового хозяйства, пожарной сигнализации и системы оповещения людей при пожаре, опасных производственных объектов инженерной инфраструктуры были представлены генеральным директором ООО <данные изъяты> ФИО28 после проверки его деятельности;

- показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, из которых следует, что расчетом начальной цены контракта занимался ФИО28 Для этого ему передали распоряжение Росгвардии от 25.03.2019 №1/215-Р «Об утверждении Нормативных затрат на обеспечение функций Росгвардии в части закупки товаров, работ и услуг». После этого был проведен аукцион, победителем которого было признано ООО <данные изъяты> Проверка выполненных работ с их стороны сводилась к тому, что они проверяли ежедневные отчеты, подписанные начальником участка ФИО2, а также подписанные ФИО28 отчетные документы ООО <данные изъяты> о затратах. Соответствовали ли данные в отчетных документах фактически выполненным работам, размеру накладных расходов и прибыли организации, они не знают. Акты выполненных работ подписывались без осмотра всех выполненных работ. Осмотр осуществлялся в случаях выполнения каких-либо работ, связанных с заменой приборов или ремонтов сооружений. Фонд оплаты труда, накладные расходы и прибыль организации не проверялись. Они не предполагали, что ООО <данные изъяты> могут завысить накладные расходы и прибыль. Сотрудники ООО <данные изъяты> обслуживанием средств пожарной сигнализации никогда не занимались. Обслуживанием газопровода и газового оборудования также никто не занимался;

- заключение от 27.11.2020, согласно которому в актах выполненных работ не указан конкретный перечень выполненных ООО <данные изъяты> работ. Договор на обслуживание газопровода и газового оборудования ООО <данные изъяты> не заключался, работы не исполнялись. Мероприятия по техническому обслуживанию систем автоматической пожарной сигнализации по состоянию на ноябрь 2020 года не проводились;

- показания свидетелей ФИО13, подтвердившего исполнение войсковой частью № обязательств по оплате по государственному контракту № от ДД.ММ.ГГГГ в полном объеме. По государственному контракту № оплата произведена только за период с января по август 2020 года включительно. С сентября 2020 года выставленные ООО <данные изъяты> счета не оплачивались в связи с выявлением фактов ненадлежащего исполнения условий государственного контракта;

- показания свидетеля ФИО14, сообщившего, что в котельную на стрельбище войсковой части № для работы приходили сотрудники сторонней организации, но контроль над их деятельностью не осуществлялся;

- показания свидетеля ФИО15, сообщившего о том, что до 01.02.2021 техническое обслуживание пожарной сигнализации войсковой части № не проводилось;

- показания свидетеля ФИО16 о том, что ООО <данные изъяты> не выполняло работы по техническому обслуживанию систем пожарной сигнализации в войсковой части. Договоры № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ с ООО <данные изъяты> он подписал по просьбе своего знакомого ФИО28;

- показания свидетелей ФИО17 и ФИО18 о том, что на территории войсковой части № ООО <данные изъяты> работы не выполняло. Часть договоров с ООО <данные изъяты> в том числе на прошедший период, были подписаны по просьбе ФИО28 При этом некоторые из договоров они не подписывали;

- показания свидетеля ФИО19, сообщившего о том, что между ООО <данные изъяты> и ООО <данные изъяты>» заключались договоры на обслуживание опасного производственного объекта профессиональным аварийно-спасательным формированием. Однако они не касались войсковой части. В период проведения проверки контролирующими органами войсковой части № директор ООО <данные изъяты> ФИО28 обращался с просьбой заключить договор на обслуживание опасного производственного объекта профессиональным аварийно-спасательным формированием задним числом, однако ему было в этот отказано;

- копии договоров между ООО <данные изъяты> и ООО <данные изъяты> на выполнение работ по техническому обслуживанию системы автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения людей при пожаре, между ООО <данные изъяты> и ООО <данные изъяты> на проведение работ по ликвидации (локализации) аварийных ситуаций и их последствий на опасных производственных объектах войсковой части № и обслуживание опасного производственного объекта профессиональным аварийно-спасательным формированием;

- показания свидетелей ФИО20., ФИО4, ФИО21, ФИО1, ФИО3, ФИО2, согласно которым к выполнению работ по техническому обслуживанию оборудования газовой котельной, газового оборудования, технических средств пожаротушения, дымоудаления и пожарной сигнализации на объектах войсковой части № сторонние специализированные организации не привлекались. Как оплачивались эти работы, не знают;

- показания свидетеля ФИО22, ФИО23, ФИО24 о том, что АО <данные изъяты> и ООО <данные изъяты> аварийно-техническое обслуживание газопровода в воинской части №, иные работы не выполняли;

- показания свидетеля ФИО25 о том, что управлением <данные изъяты> по <адрес> в 2020 году проведена проверка соблюдения требований промышленной безопасности и соблюдения лицензионных требований при эксплуатации опасных производственных объектов - газового хозяйства на территории войсковой части №. В ходе проверки установлены нарушения требований промышленной безопасности. Исходя из выявленных нарушений, следовало, что фактически работы по техническому и аварийному обслуживанию, ремонту газопроводов и технических устройств газового хозяйства этой войсковой части не выполнялись. При этом работники ООО <данные изъяты> ввиду отсутствия лицензии не имели права осуществлять сервисное обслуживание газового хозяйства войсковой части №.

- справку государственного инспектора отдела общепромышленного надзора по <адрес> ФИО25 № 07/18-ГС-К от 15 сентября 2020 года, согласно которой в войсковой части № не выполняются работы по техническому обслуживанию и ремонту сетей газопотребления; не устранено проседание опоры ГРПШ, приведшее к деформации газопровода и образованию утечек, на внутреннем газопроводе ГРПШ отсутствуют крепления к опорам; не проводятся режимно-наладочные работы при эксплуатации оборудования химводоподготовки котельной;

- показания свидетелей ФИО26 и ФИО27, согласно которым в 2019 году по заказу ФИО28 составлялся расчет начальной (максимальной) цены государственного контракта по техническому обслуживанию и эксплуатации объектов инженерной инфраструктуры войсковой части №. Все вопросы, связанные с расчетом стоимости государственного контракта обговаривались с ФИО28 Норматив накладных расходов был определен с учетом представленного ФИО28 распоряжения Росгвардии от 25.03.2019 №1/215-Р «Об утверждении нормативных затрат на обеспечение функций Росгвардии в части закупок товаров, работ и услуг»;

- отчет о результатах расчета начальной (максимальной) цены государственного контракта по техническому обслуживанию объектов инженерной инфраструктуры войсковой части №, по которому накладные (общеэксплуатационные) расходы специализированной эксплуатационной организации – 66%, а прибыль – 40% от фонда оплаты труда;

- документацию об аукционе (2019 года) в электронном форме по техническому обслуживанию и эксплуатации объектов инженерной инфраструктуры военного городка и стрельбища войсковой части №, к которой в качестве приложения приобщен изготовленный по заказу ФИО28 вышеуказанный отчет о результатах расчета начальной (максимальной) цены государственного контракта;

- заключение эксперта № 113/16-18/40/4/2022-5 от 11.05.2022, из которого следует, что сумма превышения размера накладных расходов и прибыли специализированной организации, заложенных в актах о приемке выполненных работ по государственному контракту от 25.09.2019 № 5, над итоговым нормативом затрат, за период с 01.01.2020 по 31.08.2020 составляет <данные изъяты> рубля. Стоимость работ по договору между ООО <данные изъяты> и ООО <данные изъяты> составляет <данные изъяты> рублей. В 2018 и 2019 годах перечислений денежных средств с расчетного счета ООО <данные изъяты> на расчетный счет ООО <данные изъяты> по договорам, заключенным в эти года, отсутствуют;

- показания свидетелей ФИО26 и ФИО16 о том, что по государственным контрактам с войсковой частью № счета на оплату в соответствии с актами выполненных работ выставлялись ежемесячно в равных долях в течение всего срока действия контракта. Все отчетные документы, в том числе КС-2 и КС-3, лично проверял и при необходимости корректировал ФИО28, после чего они направлялись в войсковую часть №;

- учредительные документы ООО <данные изъяты>, согласно которым учредителем общества и его генеральным директором является ФИО28;

- данные государственных контрактов № от 12.12.2017 и № от 25.09.2019 по техническому обслуживанию и эксплуатации объектов инженерной инфраструктуры военного городка и стрельбища войсковой части №.

- акты выполненных работ по техническому обслуживанию объектов инженерной инфраструктуры военного городка и стрельбища войсковой части №, акты приемки выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3) за период с января 2018 года по август 2020 года, из которых следует, что до января 2020 года суммы накладных (общеэксплуатационных) расходов и прибыли организации, указанные ООО <данные изъяты> указаны в значительно меньшем размере, чем суммы оплаты труда, а с января 2020 года эти суммы стали значительно превышать все остальные указанные в актах суммы, в том числе суммы оплаты труда;

- платежные поручения об оплате выполненных ООО <данные изъяты> работ по контрактам № от 12.12.2017 и № от 25.09.2019;

- результатами оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в отношении ФИО28, в ходе которых получены данные о телефонных переговорах последнего с ФИО2, содержание которых свидетельствует об осведомленности ФИО28 о нарушениях условий государственных контрактов;

- другие письменные доказательства, исследованные в судебном заседании, содержание которых подробно изложено судом в описательно-мотивировочной части приговора.

Основываясь на совокупности приведенных выше доказательств, исследованных в судебном заседании, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО28 в мошенничестве, совершенном с использованием служебного положения, в особо крупном размере.

Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, судом первой инстанции проверены и оценены в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Данные о допущенных органами следствия и судом нарушениях требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в деле отсутствуют.

Довод стороны защиты о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, является несостоятельным, поскольку суд в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ правильно установил фактические обстоятельства, связанные с хищением денежных средств.

Вопреки доводам осужденного ФИО28, показаниями свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 вывод суда о его (ФИО28) виновности не опровергается. Показания указанных свидетелей о сервисном обслуживании газового хозяйства, систем пожаротушения, дымоудаления и пожарной сигнализации войсковой части № судебная коллегия находит недостоверными, так как они противоречат совокупности других доказательств по делу, в том числе показаниям свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО14, ФИО16, ФИО17, ФИО18, содержанию телефонных разговоров между ФИО28 и ФИО2, экспертному заключению, другим приведенным выше письменным доказательствам, анализ которых свидетельствует о том, что ФИО28, в целях хищения денежных средств, в документы финансово-хозяйственной деятельности вносились недостоверные сведения о выполнении работ, которые фактически не выполнялись, а также завышена стоимость накладных расходов и прибыли ООО <данные изъяты>

Факт не выполнения работ по сервисному обслуживанию газового хозяйства войсковой части № установлен вступившим в законную силу постановлением Калужского районного суда Калужской области от 22 января 2021 года о признании ООО <данные изъяты> виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 9.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, то есть в грубом нарушений требований промышленной безопасности.

Также на вывод суда о виновности ФИО28 не влияет и довод стороны защиты о наличии у ООО <данные изъяты> специального разрешения (лицензии) на производство работ по иным адресам, чем месторасположение войсковой части №, и соответствующих специалистов, что позволяло выполнить взятые обязательства и выполнить опасные работы, поскольку судом установлено, что предусмотренные государственными контрактами работы не выполнялись.

Размер совершенного ФИО28 хищения судом первой инстанции определен верно на основании документов ООО <данные изъяты> и войсковой части № о финансово-хозяйственной деятельности, договорах между ними, актах приема выполненных работ, аукционной документации, сведений о перечислениях денежных средств и заключения экспертизы.

То обстоятельство, что акты приемки выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3) были подписаны членами комиссии по соблюдению условий выполнения государственного контракта и командованием войсковой части №, не свидетельствует о невиновности осужденного ФИО28 Напротив данное обстоятельство подтверждает вывод суда о совершении им хищения путем обмана и злоупотребления доверием указанных должностных лиц.

Суждение стороны защиты о том, что распоряжение Росгвардии от 25.03.2019 №1/215-Р «Об утверждении нормативных затрат на обеспечение функций Росгвардии в части закупок товаров, работ и услуг» не подлежало применению при утверждении накладных расходов и прибыли ООО «Стройтехсервис» в рамках государственного контракта № от 25.09.2019, судебная коллегия не принимает, так как данное обстоятельство являлось существенным условием при расчете начальной (максимальной) цены государственного контракта и, принимая решение об участии в аукционе, ФИО28 располагал данной информацией и был согласен с ней. Более того, расчет начальной (максимально) цены государственного контракта изготавливался по его заказу. В соответствии с действовавшими до 01 января 2022 года п. 1 ч. 1 ст. 64 и ст. 66 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» ФИО28, участвуя в электронном аукционе и заключая в дальнейшем государственный контракт с войсковой частью №, был согласен с именно теми коэффициентами, которые подлежали применению при расчете накладных расходов и прибыли ООО <данные изъяты> в рамках государственного контракта № от 25.09.2019. Таким образом, вопреки суждениям стороны защиты, судом первой инстанции верно установлено, что ФИО28 умышленно с корыстной целью и противоправно указывал в актах выполненных работ и в других документах на оплату необоснованно завышенные размеры накладных расходов и прибыли возглавляемого им общества, в результате чего безвозмездно изъял и обратил в свою собственность денежные средства войсковой части №. При этом с учетом значительного превышения сумм накладных расходов и прибыли, указываемых ФИО28, над другими суммами в актах выполненных работ и в других документах на оплату, предоставляемых им в войсковую часть №, для него было очевидно необоснованное завышение сумм накладных расходов и прибыли.

Довод осужденного о том, что его невиновность подтверждается постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 05 апреля 2021 года (т. <данные изъяты>), не может быть принят во внимание, так как этим постановлением принято решение об отсутствии состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 285 УК РФ, в отношении ФИО8 Выводов о невиновности ФИО28 в постановлении не содержится.

Судом первой инстанции был проверен и обоснованно отвергнут довод стороны защиты о том, что по результатам исполнения государственного контракта № ООО <данные изъяты> понесло убытки в размере <данные изъяты> руб., что подтверждается представленным стороной защиты заключением специалиста ООО <данные изъяты> от 12 декабря 2022 года. Судебная коллегия не находит оснований для того, чтобы подвергать сомнению правильность данного вывода суда, поскольку в указанном заключении специалистом сделаны выводы на основании изучения лишь документов, представленных ООО <данные изъяты> без исследования документов контрагентов и без проверки фактического выполнения работ. Более того, из исследованной судом первой инстанции переписки между войсковой части № и ООО <данные изъяты> (т. <данные изъяты>), между войсковой частью № и УФК по <адрес> (т. <данные изъяты>), между войсковой частью № и <адрес> отделением № ПАО <данные изъяты> (т. <данные изъяты>), а также безотзывной банковской гарантии № от 24 сентября 2019 года (т. <данные изъяты>) следует, что при исполнении государственного контракта № ООО <данные изъяты> понесло убытки в связи с возложением на общество штрафных санкций в сумме <данные изъяты> руб. в соответствии с п 7.4 государственного контракта за неисполненные обязательства, часть из которых не входят в предъявленное обвинение по настоящему уголовному делу. При этом ООО <данные изъяты> названные штрафные санкции не оспорило, в том числе и в судебном порядке.

Аналогично не опровергает выводы суда первой инстанции о виновности ФИО28 в совершения мошенничества и представленное стороной защиты заключение специалиста ООО <данные изъяты> от 12 декабря 2022 года, в котором содержится вывод о затратах ООО <данные изъяты> на обслуживание газового хозяйства войсковой части № в общей сумме <данные изъяты> руб., поскольку в этом заключении специалистом сделаны выводы также на основании изучения лишь документов, представленных ООО <данные изъяты> без исследования документов контрагентов и без проверки фактического выполнения работ.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии ущерба, причиненного войсковой части № деянием ФИО28, надуманы и опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре и настоящем определении, в том числе показаниями представителя потерпевшего ФИО5 и заключением эксперта № 113/16-18/40/4/2022-5 от 11 мая 2022 года.

Таким образом, правильно установив обстоятельства совершения ФИО28 преступления, суд обоснованно квалифицировал его действия по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Гражданский иск войсковой части № о возмещении имущественного вреда, причиненного преступлением, рассмотрен и разрешен судом в соответствии с требованиями ст. 1064 ГК РФ, п. 10 ч. 1 ст. 299, п. 1 ч. 1 ст. 309 УПК РФ, обоснованно удовлетворен в размере реально причиненного ущерба, который подлежит взысканию с осужденного ФИО28

С учетом данных обстоятельств судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по доводам апелляционной жалобы осужденного ФИО28

Вместе с тем судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению по доводам апелляционного представления государственного обвинителя.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основанный на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.

Согласно ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

При назначении осужденному ФИО28 наказания, как следует из приговора, суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, характеристику его личности, отсутствие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление ФИО28 и условия жизни его семьи.

Сославшись на указанные выше обстоятельства, суд пришел к выводу о возможности исправления осужденного ФИО28 без реального отбывания наказания и назначении ему условного наказания с применением ст.73 УК РФ и возложением определенных обязанностей.

Вместе с тем в силу ст. 6, 60, 43 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ с учетом положений Общей части УК РФ. Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений и должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения, наступившим последствиям, личности виновного. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно ст. 73 УК РФ, если, назначив лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным. При назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.

Суд указанные требования закона выполнил не в полной мере и при назначении ФИО28 условного осуждения должным образом не учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства преступления и наступившие последствия, а также данные его личности.

В приговоре суд первой инстанции указал, что ФИО28 совершил тяжкое преступление, не судим, на учете в наркологическом и психиатрическом диспансерах не состоит, характеризуется в основном положительно, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, не установлено.

Формально сославшись на вышеприведенные обстоятельства, суд не мотивировал в приговоре, каким образом и насколько они могут свидетельствовать о том, что совершенное ФИО28 преступление уменьшает характер и степень общественной опасности, которые присущи данного вида преступлениям, а также не раскрыл в приговоре те данные, которые позволяют судить о том, что условное наказание будет отвечать целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Между тем установлено, что ФИО28 совершил умышленное тяжкое преступление против государственной собственности; преступление им совершено с использованием своего служебного положения; меры к возмещению ущерба не предприняты.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления о несправедливости назначенного ФИО28 наказания вследствие чрезмерной мягкости, находит, что данная судом в приговоре оценка характера и степени общественной опасности содеянного им, а также конкретные обстоятельства преступления (размер хищение, хищение денежных средств у войсковой части и т.д.) и наступившие последствия в результате его совершения не позволяют признать условное осуждение и назначенное ФИО28 наказание с применением положений ст.73 УК РФ справедливым, соответствующим тяжести содеянного, обстоятельствам дела, данным о личности осужденного, а также целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Судебная коллегия полагает, что характер и степень общественной опасности совершенного ФИО28 преступления в совокупности с установленными судом первой инстанции сведениями о личности осужденного свидетельствуют о невозможности его исправления без реального отбывания наказания в виде лишения свободы.

Таким образом, приговор суда в отношении ФИО28 не может быть признан справедливым и подлежит изменению.

Вместе с тем, соглашаясь с выводами суда об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, судебная коллегия не усматривает оснований для усиления осужденному наказания, как об этом ставится вопрос в апелляционном представлении.

Таким образом, изменяя приговор суда в части назначенного ФИО28 наказания, судебная коллегия исключает указание суда о применении к осужденному положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении с возложением определенных обязанностей и назначает реальное отбывание им основного наказания в виде 5 лет лишения свободы.

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ местом отбывания ФИО28 наказания в виде лишения свободы судебная коллегия назначает исправительную колонию общего режима.

Принимая во внимание, что осужденному назначается реальное лишение свободы, судебная коллегия считает необходимым взять его под стражу в зале суда в целях обеспечения исполнения приговора.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора по другим основаниям, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

приговор Калужского районного суда Калужской области от 19 июня 2023 года в отношении ФИО28 изменить, исключить указание о применении ст. 73 УК РФ при назначении наказания, отбывание наказания в виде 5 лет лишения свободы ФИО28 назначить в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислять с 30 августа 2023 года.

Заключить ФИО28 под стражу в зале суда.

В остальном приговор о нем оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев с момента его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление на приговор подается непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: