Мотивированное апелляционное определение изготовлено 4 августа 2023 года.

Председательствующий Тарасевич Л.Н. Дело № 22-5303/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Екатеринбург 31 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Русановой И.Л., Ростовцевой Е.П.,

при секретаре Тылипцевой Е.В.,

с участием:

осужденного ФИО1 посредством системы видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката Неуйминой О.Б., представившей удостоверение №2544, ордер № 374 от 07 июля 2023 года,

осужденной ФИО2 посредством видеоконференц-связи,

ее защитника – адвоката Осиповой М.Г., представившей удостоверение № 1495, ордер № 044055 от 27 июля 2023 года,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Пылинкиной Н.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденной ФИО2, адвоката Осиповой М.Г., апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора г. Екатеринбурга Суворова А.В. на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 22 августа 2022 года, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, ранее судимый:

-приговором Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 15 ноября 2021 года по ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 240 часов с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 01 год 06 месяцев; ---

-постановлением Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 26 апреля 2022 года наказание в виде обязательных работ заменено на лишение свободы сроком на 28 дней, которое отбыто 24 мая 2022 года; неотбытый срок наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, составил 09 месяцев 03 дня,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст.228УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 4 года с возложением обязанностей.

Мера пресечения ФИО1 оставлена прежней – подписка о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу.

Приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 15 ноября 2021 года постановлено исполнять самостоятельно.

ФИО2, родившаяся <дата> в <адрес>, ранее не судимая,

осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст.228УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена, на заключение под стражу, ФИО2 взята под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок наказания ФИО2 время задержания с 21 июля 2021 года по 24 июля 2021 года включительно, с 22 августа 2022 года до дня вступления данного приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ.

ФИО1 и ФИО2 освобождены от взыскания с них процессуальных издержек за участие адвокатов.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Русановой И.Л., выступления осужденной ФИО2, ее защитника – адвоката Осиповой М.Г., поддержавших доводы апелляционных жалоб об изменении приговора суда и предоставлении отсрочки отбывания наказания до исполнения ребенку 14 летнего возраста, осужденного ФИО1, его защитника - адвоката Неуйминой О.Б., просивших оставить приговор без изменения, мнение прокурора Пылинкиной Н.А., просившей приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

ФИО2 и ФИО1 признаны виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства – производного N-метилэфедрона общей массой 1,94 грамма, то есть в крупном размере.

Преступление совершено ФИО1 и ФИО2 21 июля 2021 года в Орджоникидзевском районе г. Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора г. Екатеринбурга Суворов А.В. просит приговор суда изменить, исключить из описательно - мотивировочной части приговора при назначении наказания К.С.РБ. указание на наличие обвинения в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по другому уголовному делу; исключить из резолютивной части приговора указание на применение в отношении ФИО1 положений ст.73УК РФ, назначить отбывание наказания в виде реального лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Автор представления считает, что судом ФИО1 назначено несправедливое наказание вследствие его чрезмерной мягкости. Государственный обвинитель обращает внимание на то, что не в полном объеме учтены характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, данные о личность виновного. Указывает на то, что преступление, за которое осужден ФИО1, совершено в составе группы лиц по предварительному сговору; направлено против здоровья населения, отнесено к категории тяжких преступлений. Полагает, что применение в отношении ФИО1 положений ст. 73 УК РФ привело к фактическому его освобождению от наказания. Кроме того, отмечает, что указание в описательно-мотивировочной части приговора сведений о наличии в отношения ФИО2 обвинения по другому уголовному делу, по которому итоговое решение на момент вынесения приговора отсутствовало, не соответствует требованиям закона, в связи с чем подлежит исключению.

В апелляционной жалобе адвокат Осипова М.Г. просит приговор суда изменить, применить в отношении ФИО2 положения ст. ст. 64, 73 УК РФ. Автор жалобы считает назначенное ФИО2 наказание чрезмерно суровым, поскольку имеются основания для применения ст.73УК РФ. Полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для ссылки на предъявленное ФИО2 обвинение по другому уголовному делу, поскольку ее вина еще не доказана. Кроме того, по мнению автора жалобы, суд первой инстанции не принял во внимание влияние назначенного наказания на условия жизни осужденной, в частности, то, что малолетний ребенок ФИО2 в настоящее время проживает с отцом, который ранее участия в его воспитании не принимал; совершеннолетняя дочь ФИО2 также находилась на иждивении осужденной, прекратила обучение в связи с необходимостью осуществления трудовой деятельности.

В апелляционной жалобе осужденная ФИО2 просит приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание с применением положений ст. 64 УК РФ. Автор жалобы не согласна с тем, что судом было учтено наличие обвинения в совершении иного преступления по другому уголовному делу. Считает, что поскольку ею и ФИО1 приобреталось наркотическое средство на двоих, то общую массу наркотика необходимо поделить пополам, и вменить каждому по 0,9 грамма наркотического средства, изменить квалификацию содеянного. Кроме того, полагает, что судом не в полной мере учтены смягчающие обстоятельства, а именно, наличие у нее хронических заболеваний, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, а также совершеннолетней дочери, которая обучалась на платной основе, престарелых родителей, состояние их здоровья, оказание им помощи. Также отмечает, что она не судима, до задержания осуществляла трудовую деятельность, имеет устойчивые социальные связи, активно способствовала раскрытию и расследованию преступления. Просит учесть, что в местах изоляции состояние ее здоровья ухудшилось.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденной ФИО2 государственный обвинитель – помощник прокурора г. Екатеринбурга Суворов А.В. просит апелляционную жалобу осужденной ФИО2 удовлетворить в части исключения учета обвинения в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Проверив материалы дела, изучив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и апелляционном представлении, заслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда, изложенные в приговоре, о признании ФИО2 и М.П.ВБ. виновными в незаконных приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, основаны на приведённых в приговоре доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку.

Согласно показаниям ФИО1, 20 июля 2021 года он договорился с ФИО3 о совместном приобретении наркотического средства. С этой целью он перечислил на банковскую карту, оформленную на С. – дочь ФИО2, которой пользовалась последняя, 2000 рублей для приобретения наркотического средства. ФИО2 добавила свои деньги, через сеть «Интернет» заказала наркотик, оплатила совместными денежными средствами. Далее пришло сообщение с адресом места «закладки» с наркотическим средством. Вместе с ФИО2 21 июля 2021 года он проследовал в район <адрес>, где в лесополосе ими была отыскана «закладка» с наркотическим средством «соль». Часть наркотического средства они вместе употребили, оставшуюся часть в полимерном пакетике он поместил в тканевый пакет, и спрятал в своем нижнем белье. Когда они вернулись к <адрес>, где проживает ФИО3, их задержали сотрудники полиции, доставили в отдел полиции, где в ходе его личного досмотра был обнаружен, и изъят пакет с наркотическим средством.

Свидетель Бр., - сотрудник полиции показал, что в УНК ГУ МВД России по Свердловской области поступила информация о том, что ФИО3 и М.П.ВВ. причастны к хранению наркотических средств. Было организовано проведение оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение». 21 июля 2021 года около 13:30 он с Б. находился у <адрес>, в ходе наблюдения за подъездом <№> были установлены ФИО2 и М.П.ВВ., которые вышли из автомобиля такси и направились к подъезду <№>. Было принято решение о их задержании. ФИО2 и ФИО1 были доставлены в отдел полиции № 15 УМВД России по г. Екатеринбургу. В ходе личного досмотра ФИО1 в нижнем белье был обнаружен и изъят пакетик с веществом белого цвета, из кармана брюк сотовый телефон.

Свидетели Ср., Г. подтвердили свое участие в качестве понятых при личном досмотре ФИО1 и изъятие у него пакетика с порошкообразным веществом и телефона.

Свидетели Гл., Ск. показали, что участвовали в качестве понятых при личном досмотре ФИО2, в ходе которого были обнаружены, и изъяты две банковские карты и сотовый телефон.

Согласно справке о предварительном исследовании № 3008 от 21 июля 2021 года, заключению эксперта № 6023 от 11 августа 2021 года, изъятое у ФИО1 в ходе личного досмотра вещество в полимерном пакетике, является наркотическим средством – производным N-метилэфедрона массой 1, 94 грамма.

Оценив совокупность исследованных доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО2 и ФИО1 в незаконных приобретении и хранении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, правильно квалифицировал действия каждого по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Размер обнаруженного наркотического средства правильно определен судом на основании справки об исследовании, заключения эксперта в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года №1002 является крупным.

Доказанность вины ФИО2 и ФИО1 в совершенном преступлении и квалификация содеянного по ч. 2 ст. 228 УК РФ не оспаривались осужденными и их защитниками в судах первой и апелляционных инстанций.

Доводы осужденной ФИО2 о необходимости разделения массы наркотического средства, поскольку каждый из них приобретал наркотическое средство для личного употребления, являются необоснованными, так как К.С.РВ. и ФИО1 совершили преступление в составе группы лиц по предварительному сговору, они заранее договорились о приобретении конкретной массы наркотического средства, на совместные денежные средства, их действия охватывались единым умыслом на приобретение всей массы наркотического средства.

При назначении наказания осужденной суд учел характер и степень общественной опасности совершенного ею преступления, ее личность, обстоятельства смягчающие наказание, обстоятельство отягчающее наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи.

Как следует из приговора, в качестве смягчающих наказание ФИО2 обстоятельств судом учтены: в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование расследованию преступления; по п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка; по ч. 2 ст. 61 УК РФ - признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденной и членов ее семьи, осуществление трудовой деятельности, оказание финансовой помощи родственникам, положительные характеристики.

Судом учтены данные о личности осужденной ФИО2 наличие постоянного места жительства, отсутствие судимости, наличие стойких социальных связей, работы, заболеваний, которые требуют лечения.

Судебная коллегия считает необходимым признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО2 и ФИО1, предусмотренного п.«и» ч.1 ст. 61 УК РФ, активное способствование изобличению и уголовному преследованию другого соучастника преступления, которое выразилось в том, что с момента задержания каждый из осужденных при проведении следственных действий рассказывал органам следствия об обстоятельствах содеянного, о своем участии и роли в совершенном преступлении, а также об участии в преступлении другого лица.

Также судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления и считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания указание суда на наличие обвинения ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по другому уголовному делу, поскольку обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана вступившим в законную силу приговором суда.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО2, суд правильно признал совершение данного преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Решение суда о невозможности назначения ФИО2 иного наказания, кроме лишения свободы, в приговоре надлежащим образом мотивировано. Суд обоснованно исходил из характера, степени общественной опасности и конкретных обстоятельств совершённого ФИО2 тяжкого преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, данных характеризующих ее личность.

Правовых оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ не имеется, поскольку установлено наличие отягчающего наказание обстоятельства.

Кроме того, суд первой инстанции не установил оснований для назначения наказания осужденной ФИО2 с применением правил ст. 64, ст. 73 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного ею тяжкого преступления, данных о ее личности, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Согласно заключению судебно-психиатрической экспертизы ФИО2 ....

....

Учитывая данные, характеризующие личность ФИО2, наличие у нее зависимости вследствие употребления наркотиков, судебная коллегия с учетом интересов ребенка не находит оснований для применения ст.82УК РФ и предоставления К.С.РБ. отсрочки отбывания наказания до достижения ребенком Д., <дата> года рождения, 14 летнего возраста. Ребенок воспитывается бабушкой, <дата> ему исполнится 14 лет.

Судебная коллегия считает назначенное ФИО2 наказание соразмерным и справедливым, несмотря на признание смягчающим наказание обстоятельством активного способствования изобличению и уголовному преследованию другого соучастника преступления, назначенным в минимальном размере санкции ч.2 ст.228УК РФ, которое по своему виду и размеру не является чрезмерно суровым. Все те обстоятельства, на которые ссылается ФИО2 и ее защитник в своих жалобах, были учтены судом при назначении наказания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, и данных, характеризующих ее личность, оснований для их повторного учета судебная коллегия не усматривает.

При назначении наказания осужденному ФИО1 суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные об его личности, обстоятельства, смягчающие наказание, отягчающее наказание обстоятельство, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд признал в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование расследованию преступления; в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетних детей; в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного и членов его семьи, осуществление им трудовой деятельности, наличие устойчивых социальных связей, положительные характеристики по месту жительства и работы, другие положительные данные об его личности.

Суд принял во внимание и данные, характеризующие личность осужденного, такие, как наличие места регистрации и жительства, стойких социальных связей, тяжелых хронических заболеваний, требующих постоянного лечения, отсутствие судимости, сведения о том, что он перенес операцию, длительное время находился в больнице, продолжает проходить лечение.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, предусмотренным п.«в» ч. 1 ст. 63 УК РФ, суд обоснованно признал совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Судебная коллегия полагает, что назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы подлежит снижению до 3 лет, поскольку установлено новое смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, – активное способствование изобличению и уголовному преследованию другого соучастника преступления.

Вместе с тем, судебная коллегия находит, что суд первой инстанции, принимая решение о назначении наказания ФИО1 в виде лишения свободы условно в соответствии со ст. 73 УК РФ, не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельства его совершения и личность осужденного. В частности, судом первой инстанции в должной степени не учтено, что совершенное ФИО1 тяжкое преступление направлено против здоровья населения и общественной нравственности, он неоднократно в течение года привлекался к административной ответственности, в том числе за правонарушения в сфере незаконного оборота наркотических средств. Кроме того, из заключения комиссии экспертовот 28 сентября 2021 года № 1-1933-21 следует, что у осужденного ФИО1 выявлено ....

Наличие тяжелых хронических заболеваний у ФИО1 обоснованно учтено судом при назначении наказания, но, по мнению судебной коллегии, основанием для назначения ему наказания с применением положений ст. 73 УК РФ не является. В материалах дела не содержится сведений о том, что имеющиеся у ФИО1 заболевания препятствуют отбыванию наказания в местах лишения свободы.

При таких обстоятельствах обжалуемый приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления прокурора, ФИО1 следует направить в исправительную колонию общего режима для отбывания наказания в виде лишения свободы.

Также подлежит зачету в срок отбывания наказания ФИО1 время его фактического задержания, то есть период с 21 июля 2021 года по 24 июля 2021 года, и время его содержания под стражей с 14 декабря 2022 года до 31 июля 2023 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Доводы осужденной ФИО2 о применении положений п. «б» ч.3.1 ст.72УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) удовлетворению не подлежат, поскольку в соответствии с ч.3.2 указанной статьи время содержания лица под стражей в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению в части разрешения судьбы вещественного доказательства - наркотического средства производного N-метилэфедрона, являющегося предметом преступления, которое следует хранить в камере хранения УМВД России по г.Екатеринбургу до принятия решения по уголовному делу, выделенному из настоящего уголовного дела и возбужденному в отношении неустановленного лица, сбывшего наркотическое средство ФИО2 и ФИО1

Руководствуясь ст. 389.13, 389.15, ст. 389.17, ст.389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.26, ст. 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 22 августа 2022 года в отношении ФИО2, ФИО1 изменить:

-признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО2 и М.П.ВБ., активное способствование изобличению и уголовному преследованию другого соучастника преступления предусмотренным п. «и» ч. 1 ст.61УК РФ;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на наличие обвинения ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного п.«б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по другому уголовному делу;

- смягчить назначенное ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 3 лет лишения свободы;

- исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора применение в отношении ФИО1 положений ст. 73 УК РФ.

- назначить ФИО1 для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию общего режима.

Срок наказания ФИО1 исчислять с 31 июля 2023 года.

Зачесть в срок отбывания наказания ФИО1 время его фактического задержания, с 21 июля 2021 года по 24 июля 2021 года, время его содержания под стражей с 14 декабря 2022 года до 31 июля 2023 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима в соответствии ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Вещественное доказательство наркотическое средство, хранящееся в камере хранения наркотических средств УМВД России по г. Екатеринбургу (квитанция № 1256 от 23 августа 2021 года) хранить до принятия решения по уголовному делу, выделенному и возбужденному в отношении неустановленного лица, сбывшего наркотическое средство ФИО1 и ФИО2

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Осиповой М.Г., осужденной ФИО2 без удовлетворения, апелляционное представление государственного обвинителя – помощника прокурора г. Екатеринбурга Суворова А.В. удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его оглашения, может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденными, содержащимися под стражей, - в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске. Осужденным разъяснено, что в случае подачи кассационной жалобы, кассационного представления они вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: