Судья Чистова О.Ю. Дело № 10-15060/2023

Ап опред

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 03 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Лебедевой Г.В., судей Усова В.Г., Бекетовой С.Ю., при помощнике судьи Бахвалове М.А.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно – судебного управления прокуратуры города Москвы ФИО1,

представителя потерпевшего Ф.О.Л.,

осужденного ФИО2,

защитника – адвоката Рощина Д.А., Ковалева П.Е., предоставивших удостоверения и ордера,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Ковалева П.Е. и Рощина Д.А. на приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 23 марта 2023 года, которым

ФИО2, ранее не судим,

осужден:

по ч. 3 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения осужденному ФИО2 изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Приговором разрешены вопросы об исчислении срока наказания, зачете времени содержания под стражей с 23 марта 2023 года до вступления приговора суда в законную силу в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ и о вещественных доказательствах.

После доклада судьи Бекетовой С.Ю., выслушав адвокатов и осужденного, поддержавших доводы жалоб, выступление прокурора полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда ФИО2 признан виновным в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, совершенное с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Обстоятельства совершения преступления изложены в приговоре.

В суде первой инстанции ФИО2 вину свою в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Ковалев П.Е. в защиту осужденного ФИО2 выражает не согласие с приговором суда, считает его незаконным, несправедливым, поскольку в деле не содержатся доказательств виновности ФИО2 в инкриминируемом ему преступлении, а назначенное наказание является чрезмерно суровым. Показания ФИО2 не опровергнуты; осужденному не обоснованно вменен квалифицирующий признак «с использованием служебного положения», поскольку он находился в трудовых отношениях с ГБУ «**», кроме того, в описательно-мотивировочной части отсутствует мотивировка вмененного квалифицирующего признака; допрошенные свидетели являются зависимыми от потерпевшего, в связи с чем, суду надлежало дать соответствующую оценку их показаниям; судом было отказано в удовлетворении ходатайства защиты о вызове в суд агентов ГБУ «**», которые ранее осуществляли трудовую деятельность, а также в назначении ряда экспертиз, что повлияло на объективность рассмотрения дела; расписку ФИО2 также нельзя принимать во внимание, т.к. она была написана при психологическом давлении руководства; объективных доказательств факта не сдачи денежных средств ФИО2 нет. Просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Рощин Д.А. в защиту осужденного ФИО2 выражает не согласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, и подлежащим отмене, в связи с существенным нарушением судом уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора и неправильном применении уголовного закона; указывает, что судом рассмотрено дело с нарушением правил подсудности и Постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017г. №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», поскольку адрес: 88 является юридическим адресом ГБУ г.Москвы «**», а адрес: **, является местом преступления и относится к юрисдикции Останкинского районного суда г.Москвы; назначенное ФИО2 наказание не соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, а также целям, указанным в ст.43 УК РФ, суд не указал по какой причине осужденному не может быть назначено менее строгое наказание, и не связанное с реальным лишением свободы, судом указаны смягчающие наказание обстоятельства, но не приняты во внимание в полной мере. Просит приговор суда отменить, направить дело на новое судебное разбирательство.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Клевцова Ю.В. указывает о несогласии с доводами жалобы, считает вину осужденного полностью доказанной собранными по делу доказательствами, правильную квалификацию его действий, а назначенное осужденному наказание мотивированным.

Проверив материалы дела, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

При производстве по данному уголовному делу существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников процесса, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли либо могли повлиять на принятое судом итоговое решение, не допущено. Уголовное дело расследовано и рассмотрено достаточно полно, всесторонне, объективно.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Рощина Д.А. о нарушении территориальной подсудности уголовного дела являются несостоятельными, подсудность уголовного дела определена с соблюдением требований ст. 32 УПК РФ, при этом судебная коллегия отмечает, что никто из участников процесса не возражал против рассмотрения уголовного дела Савеловским районным судом г. Москвы, ходатайств о направлении дела по подсудности при рассмотрения уголовного дела участники процесса не заявлялось и довод о нарушении территориальной подсудности адвокатом приведен только в апелляционной жалобе.

Совокупность приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности ФИО2 доказательств, проверена в ходе судебного следствия, суд дал им в приговоре надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал доказательства относимыми, допустимыми, достоверными, достаточными для разрешения дела.

Виновность ФИО2, вопреки утверждению защитника, подтверждена положенными в основу приговора доказательствами, в том числе: показаниями представителя потерпевшего начальника службы безопасности ГБУ г.Москвы «**» Ш.Ю.В., пояснившего порядок работы ** и необходимости сдачи полученных от клиентов денежных средств в кассу, что работающий у них агентом ФИО2 в полном объеме не выполнил, заключив договора с гражданами в период с 15 декабря 2020г. по 21 февраля 2021г. на сумму 615.300 руб., получив от клиентов денежные средства, в кассу их не сдал, что было выявлено при проведении внутренней проверки, поскольку отсутствовали отчеты, исполнительная документация в бухгалтерии, сведения об оплате услуг поставщиков по указанным договорам; показаниями свидетеля Л.С.А., осуществляющего контроль за деятельностью линейных агентов учреждения, при проверке сервера по просьбе руководства, выявившего отсутствие электронного образа документов, отражающих отчет ФИО2 по договору от 15.12.2020г., и расхождения в датах заключения и датах загрузки на сервер по двум другим договорам от 15.12.2020г., также в феврале 2021г. им было установлено, что ФИО2 не отчитался по ряду договоров, в бухгалтерию не сданы первичная и исполнительная документация, в кассу не внесены денежные средства, при этом согласно внутренним правилам учреждения, ** агенты, перед тем как сдать документы в бухгалтерию с целью производства отчета по тому или иному договору, загружает договора на сервер учреждения, а после этого обращается к своему непосредственному начальнику, который подписываем документы КМ-6, проверяет загрузку документа и ставит свою подпись, без указанных действий, сотрудники бухгалтерии не могут принять документы и денежные средства; показаниями свидетеля Л.В.О., пояснившего порядок работы агентов и сдачи денежных средств в кассу, которому стало известно об агенте, который не сдавал денежные средства по 6-8 договорам за конец 2020 – начало 2021г.; показаниями свидетелей – сотрудников ГБУ «**» К.А.И. и В.В.П., пояснивших порядок сдачи денежных средств агентами, выявлением в ходе ежемесячного отчета факта отсутствия оплаты услуг поставщиков, установлением в ходе проведения внутренней проверки фактов отсутствия отчетов и внесения денежных средств в кассу у ФИО2 по договорам на сумму 615300 руб.; показаниями свидетеля С.А.А., о том, что ему стало известно о том, что ФИО2 не были сданы денежные средства по договорам, поскольку пришла претензия от подрядчиков о том, что не оплачены денежные средства за оказанные ими услуги, после чего было проведено расследование, установлено, что по 8 договорам ФИО2 не сдал денежные средства и по 6 договорам из 8 не были размещены сканы документов, в программу не вносились данные, либо менялась дата договора, поэтому касса не выявила недостачи; показаниями свидетелей индивидуальных предпринимателей Б.А.А. и Б.О.Н., сообщивших об оказанных услуг в рамках договорных обязательств с ГБУ «**» и поступлении оплаты не в полном объеме, в связи с чем, им стало известно о задолженности одного из агентов по договорам перед ГБУ «**»; также показаниями свидетеля В.Н.В., приказом о приеме ФИО2 на работу, трудовым договором, договором о полной материальной ответственности, копиями договоров на оказание ** услуг, заключенных между ГБУ г.Москвы «**» в лице ФИО2 и клиентами; протоколами осмотров предметов, в ходе которого осмотрены копии документов: пояснительные записки о том, что ФИО2 не сдал договора и денежные средства в кассу, договора с клиентами, акт о результатах инвентаризации, инвентаризационная опись, копия выгрузки из информационной базы «**» по незакрытым договорам ФИО2 и другими письменными доказательствами, исследовав и оценив которые в совокупности, суд установил все имеющие значение для дела фактические обстоятельства и пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления и недостоверности показаний осужденного, отрицающего факт совершения преступления.

Из протокола судебного заседания видно, что обстоятельства совершения осужденным противоправных действий установлены на основании указанных доказательств, которые непосредственно исследовались в судебном заседании с учетом требований ст. 240 УПК РФ, им дана надлежащая оценка в соответствии с правилами, предусмотренными ст.87, 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

С доводами защитника, изложенными в апелляционной жалобе, о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ряда ходатайств, в том числе о назначении ряда экспертиз, вызова в суд агентов, нельзя согласиться, поскольку в ходе судебного заседания первой инстанции, данные ходатайства обсуждались и в установленном законом порядке были приняты решения об отказе в удовлетворении этих ходатайств, поскольку оснований для проведения экспертиз не имелось, при этом адвокат не был лишен права самостоятельно пригласить свидетелей для допроса в судебном заседании. Все заявленные стороной защиты и обвинения ходатайства рассмотрены и мотивированно разрешены судом. Нарушений принципа состязательности и права на защиту из материалов уголовного дела не усматривается.

Какие-либо объективные данные, свидетельствующие о наличии оснований для оговора ФИО2 со стороны допрошенных по делу потерпевшего и свидетелей, чьи показания положены в основу приговора, в деле отсутствуют и судом не установлены. Указание защитника на то, что свидетели работают в организации ГБУ г.Москвы «**» не свидетельствует об основаниях для оговора ФИО2, при этом их показания последовательны, согласуются между собой и другими доказательствами по делу.

В приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие. Основания сомневаться в выводах суда отсутствуют, в связи с чем довод аелляционной жалобы о том, что не установлен факт хищения денежных средств, голословен и не нашел своего подтверждения.

Судом первой инстанции в ходе разбирательства по делу тщательно проверены, в приговоре оценены и обоснованно отвергнуты доводы ФИО2 о его якобы невиновности и непричастности к инкриминируемому деянию. Помимо отсутствия денежных средств в кассе, существовал определенный порядок предоставления документов, в том числе перед сдачей денежных средств в кассу, необходима справка, подписанная у руководителя, также ** агенты должны произвести загрузку договора на сервер учреждения, чего в данном случае сделано не было, что в совокупности свидетельствует о виновности осужденного в инкриминируемом ему преступлении.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в силу ст. 14 УПК РФ в пользу ФИО2, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного, по делу отсутствуют.

Вместе с тем суд при постановлении приговора допустил существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

Так, согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от от 30 ноября 2017 г. N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении присвоения или растраты, т.е. ч. 3 ст. 160 УК РФ, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

При этом признак совершения преступления "с использованием своего служебного положения" отсутствует в случае присвоения или растраты принадлежащего физическому лицу (в том числе индивидуальному предпринимателю) имущества, которое было вверено им другому физическому лицу на основании гражданско-правовых договоров аренды, подряда, комиссии, перевозки, хранения и др. или трудового договора.

Согласно трудовому договору от 19 октября 2020г. и 28 декабря 2020г. ФИО2 принят в ГБУ г.Москвы «**» для выполнения работ по консультированию лица, взявшего на себя обязанность по организации **, лица, ответственного за **, по предоставлению ** услуг учреждением.

Сведения о том, что в указанной организации ФИО2 обладал полномочиями по принятию решений, имеющих юридические последствия, и самостоятельному распоряжению и управлению имуществом, то есть о наличии организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, в материалах дела отсутствуют.

Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции, пришел к необоснованному выводу о наличии в действиях осужденного квалифицирующего признака "с использованием своего служебного положения", при этом, не мотивировав свое решение в данной части, на что верно обращено внимание защитником в апелляционной жалобе.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения», подлежит исключению как излишне вмененный.

Наказание ФИО2 назначено с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о его личности, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, состояние его здоровья и условия жизни его семьи.

Доводы жалобы о том, что суд не в полном объеме учел смягчающие обстоятельства, лишены каких-либо оснований. Судом первой инстанции при назначении наказания учтены все имеющие значение и смягчающие наказание обстоятельства.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания. Суд обоснованно не усмотрел каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, которые позволили бы назначить наказание с применением ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем, в связи с уменьшением объема обвинения судебная коллегия находит необходимым смягчить назначенное наказание.

Кроме того, учитывая, что Кобзев впервые совершил тяжкое преступление, санкция ч.3 ст.160 УК РФ предусматривает наряду с лишением свободы наказание в виде принудительных работ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности ФИО2, наличие совокупности обстоятельств, смягчающих обстоятельств: наличие малолетнего ребенка (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ), отца-**, жены и иных близких родственников, состояние здоровья осужденного и его родственников, положительные характеристики, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности исправления осужденного ФИО2 без реального отбывания наказания в местах лишения свободы, и поэтому считает возможным применить положения ч. 1 ст. 53.1 УК РФ, и заменить ФИО2 наказание в виде лишения свободы принудительными работами. Оснований, предусмотренных ч.7 ст.53.1 УК РФ, препятствующих назначению ФИО2 наказания в виде принудительных работ, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 23 марта 2023 года в отношении ФИО2 изменить:

- исключить из квалификации действий ФИО2 по ч. 3 ст. 160 УК РФ квалифицирующий признак "с использованием служебного положения"

- смягчить ФИО2 наказание по ч.3 ст. 160 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы

- на основании ч. 2 ст. 53.1 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы ФИО2 заменить на наказание в виде принудительных работ сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев с удержанием из заработной платы осужденного 10% в доход государства.

К месту отбывания наказания ФИО2 надлежит следовать в порядке, установленном для лиц, осужденных к лишению свободы (под конвоем).

Освободить ФИО2 из-под стражи по прибытии в исправительный центр. Следование осужденного в исправительный центр в соответствии с ч. 3 ст. 60.2 УИК РФ определить под конвоем.

Срок отбывания наказания исчислить со дня прибытия осужденного в исправительный центр, с зачетом в него в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 23 марта 2023 года, из расчета один день содержания под стражей за два дня принудительных работ, в соответствии с ч. 2 ст. 60.3 УИК РФ - времени следования ФИО2 под конвоем в исправительный центр из расчета один день следования в исправительный центр под конвоем за один день принудительных работ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции по правилам гл. 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев (осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, путем подачи жалобы (представления) через районный суд, а по истечении данного срока – путем подачи жалобы во Второй кассационный суд общей юрисдикции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи