Председательствующий Забродин А.В. Дело № 22-5957/2023

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 25 августа 2023 года.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда

в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Алексейцевой Е.В., Ростовцевой Е.П.,

при секретаре Хамидуллиной Л.С.,

с участием:

осужденной ФИО1,

ее защитника – адвоката Максимовой Ю.А.,

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Смоленцевой Н.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 21 августа 2023 года в ?????????????г. Екатеринбурге с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе осужденной ФИО1, апелляционному представлению старшего помощника прокурора г. Полевского Свердловской области БыковаД.Н. на приговор Полевского городского суда Свердловской области от 28 февраля 2023 года, которым

ФИО1

<дата> года рождения,

не судимая,

осуждена по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 8 месяцев без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено ФИО1 в срок лишения свободы время ее содержания под стражей с 29 марта 2023 года до дня вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Алексейцевой Е.В., выступления осужденной ФИО1, ее защитника – адвоката Максимовой Ю.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Смоленцевой Н.Ю., просившей приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

ФИО1 признана виновной в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства – производного N – метилэфедерона общей массой не менее 1,11 г, то есть в крупном размере.

Преступление совершено ФИО1 29 марта 2022 года в г. Полевском Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденная ФИО1 просит приговор суда изменить, применить положения ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ; применить при зачете времени содержания под стражей в срок наказания коэффициенты кратности, предусмотренные п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. По мнению автора апелляционной жалобы, судом первой инстанции не учтены сведения о состоянии ее здоровья. Просит учесть полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении троих малолетних детей. Автор жалобы излагает доводы о том, что в момент совершения преступления находилась в состоянии ..., поскольку являлась потребителем наркотических средств. Полагает, что данные сведения подлежали учету при назначении наказания. Указывает на то, что искренне раскаивается в содеянном, желает самостоятельно осуществлять уход и заботу о своих детях. Полагает, что столь длительное ее отсутствие пагубно скажется на психо-эмоциональном состоянии детей. Просит учесть данные обстоятельства, применить положения ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64. 73 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора г. Полевской Свердловской области Быков Д.Н. просит приговор суда изменить, сотовый телефон «Хонор» конфисковать и обратить в доход государства, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля Свидетель №4 об обстоятельствах совершения преступления, ставших ей известными из опроса осужденной ФИО1 Автора представления выражает несогласие с выводами суда относительно решения судьбы вещественного доказательства – сотового телефона «Хонор». Указывает на то, что данный телефон является средством совершения преступления, поскольку осужденная с его помощью осуществила заказ наркотического средства. Кроме того, полагает, что из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка на показания свидетеля – сотрудника полиции К.А.Д. в части пояснения об обстоятельствах совершения преступления, ставших известными в ходе опроса осужденной ФИО1

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель – старший помощник прокурора г. Полевской Свердловской области Быков Д.Н. просит апелляционную жалобу осужденной ФИО1 оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Решение суда о признании ФИО1 виновной в преступлении, предусмотренном ч.2 ст.228 УК РФ основано на приведённых в приговоре доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и надлежащим образом оценённых судом.

Обоснованность выводов суда сомнений у судебной коллегии не вызывает.

На основании показаний допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции Х.Я.С., К.А.Д., понятых Л.С.А., К.А.С., свидетелей Р.Н.С., З.Р.Ш., М.В.С., П.Р.О., показаний самой осужденной ФИО1 в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, основываясь на протоколе личного досмотра от 29 марта 2022 года, протоколе осмотра места происшествия от 29 марта 2022 ода, протоколах осмотра предметов (документов) от 29 марта 2022 года и 11 апреля 2022 года, протоколах очных ставок, а также на иных материалах дела, суд правомерно установил, что ФИО1 совершила незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, то есть преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что в качестве доказательств виновности ФИО1 в совершении указанного преступления суд сослался на показания свидетелей Х.Я.С., К.А.Д. в части пояснений ФИО1, полученных после ее задержания, как на доказательство по делу. Ссылка суда на указанные показания подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, поскольку суд не вправе допрашивать дознавателя, следователя, оперативного сотрудника о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний, в соответствии с закрепленным в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилом.

По мнению судебной коллегии, исключение показаний свидетелей Х.Я.С., К.А.Д. в указанной части на доказанность вины ФИО1 в совершении преступления не влияет.

Вид и размер обнаруженного наркотического средства правильно определены судом на основании справки об исследовании, заключения эксперта в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года №1002.

Доказанность вины ФИО1 в совершении незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства не оспаривались стороной защиты в судах первой и апелляционной инстанций.

Оценивая доводы стороны защиты о суровости назначенного наказания, судебная коллегия приходит к следующему.

Наказание ФИО1 назначено с соблюдением требований ст. ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Отягчающих наказание обстоятельств судом правильно не установлено.

Смягчающие обстоятельства, каковыми суд в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ признал наличие троих малолетних детей; в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления, учтены судом при назначении наказания.

В то же время, по смыслу положений ст. 60 УК РФ, наказание должно назначаться с учетом всех смягчающих обстоятельств.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абз. 2 п. 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в качестве иных смягчающих наказание обстоятельств осужденного, суд вправе признать признание вины, в том числе и частичное, раскаяние в содеянном, наличие несовершеннолетних детей, наличие на иждивении виновного престарелых лиц, его состояние здоровья, наличие инвалидности, государственных и ведомственных наград, участие в боевых действиях по защите Отечества и другие.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим, и в качестве таковых суд вправе признать в числе прочего признание вины, раскаяние в содеянном, сведения о состоянии здоровья осужденной.

Так, в суде первой инстанции ФИО1 сообщала сведения о состоянии своего здоровья. Также объективно наличие у нее ряда ... заболеваний подтверждается и медицинскими документами, представленными в суд апелляционной инстанции. Кроме того, ФИО1 по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, вину признавала полностью, в содеянном раскаялась.

В связи с этим судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в этой части, признать состояние здоровья осужденной, ее раскаяние в содеянном и полное признание вины в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих наказание обстоятельств и смягчить назначенное ей наказание за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Несмотря на вносимые изменения в приговор, принимая во внимание фактические обстоятельства преступления, характер и степень его общественной опасности, сведения о личности осужденной, судебная коллегия не находит оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, а также не усматривает исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновной, ее поведением во время и после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств совершения преступления, степени его общественной опасности и личности осужденной следует согласиться и с выводами суда об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Судебная коллегия, вопреки доводам стороны защиты, не усматривает оснований для предоставления ФИО1 отсрочки отбывания наказания до достижения ее малолетними детьми четырнадцатилетнего возраста, поскольку у судебной коллегии, исходя из анализа конкретных обстоятельств дела, на основе учета характера и степени тяжести совершенного ею преступления, условий жизни самой осужденной, изъятия детей государственным учреждением в связи с ненадлежащим их содержанием и воспитанием, оставлением детей без контроля с угрозой их жизни и здоровью, за что ФИО1 привлечена к административной ответственности по ч.1 ст.5.35 КоАП РФ), а также данных о ее личности и ее поведения (... не формируется стойкое убеждение о возможности исправления осужденной и правомерного поведения в период отсрочки отбывания наказания без изоляции от общества в условиях занятости воспитанием своих детей.

Вид исправительной колонии, где ФИО1 должна отбывать наказание, судом определен верно в соответствии с положениями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Просьба осужденной ФИО1 о применении положений п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ), удовлетворению не подлежит, поскольку в соответствии с ч.3.2 указанной статьи время содержания лица под стражей в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Судебная коллегия, вопреки доводам апелляционного представления, считает приговор суда первой инстанции в части решения судьбы вещественных доказательств, а именно об уничтожении телефона «Хонор» верным. Из материалов уголовного дела следует, что изъятый у осужденной телефон «Хонор» использовался ею для совершения преступления, то есть являлся средством совершения преступления, сохранил на себе следы преступления. В связи с этим судебная коллегия принятое судом в приговоре решение об уничтожении данного сотового телефона, изъятого у ФИО1, не противоречат закону, а именно, пп. ч.3 ст.81 УПК РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции необоснованно принял решение об уничтожении наркотического средства.

Конституционный Суд Российской Федерации постановлением от 19 июня 2023 года №33-П «По делу о проверке конституционности положений статей 82 и 240 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и ряда иных его статей в связи с жалобой гражданина ФИО2.» признал не соответствующими Конституции Российской Федерации положения статей 82 и 240 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и обязал впредь до внесения в действующее правовое регулирование соответствующих изменений, касающихся разрешения в судебной стадии производства по уголовному делу вопроса о судьбе вещественных доказательств обеспечивать хранение предметов (образцов), являющихся вещественными доказательствами по двум или более уголовным делам, для их возможного непосредственного исследования по каждому из уголовных дел до вступления в законную силу приговора суда применительно к каждому из этих уголовных дел, если такое сохранение возможно исходя из их свойств.

Согласно материалам данного уголовного дела лицо, сбывшее ФИО1 указанное наркотическое средство, не установлено, уголовное дело в отношении него выделено в отдельное производство. Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что решение в части судьбы вещественного доказательства подлежит изменению: наркотическое средство – производное N-метилэфедрона массой 1,07 г, необходимо хранить до рассмотрения судом уголовного дела в отношении лица, сбывшего ФИО1 указанное наркотическое средство.

Руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.15, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.26, ст. 389.28, ст.389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

приговор Полевского городского суда Свердловской области от 28 февраля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей Х.Я.С., К.А.Д. в части пояснений ФИО1, полученных после ее задержания, как на доказательство по делу;

- признать на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ смягчающими наказание ФИО1 обстоятельствами признание вины, раскаяние в содеянном, а также состояние ее здоровья и с учетом этого смягчить наказание, назначенное ФИО1, до 3 лет 3 месяцев лишения свободы;

- указать в резолютивной части приговора, что вещественное доказательство – наркотическое средство – производное N-метилэфедрона массой 1,07 г, хранящееся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по г. Полевскому (квитанция квитанция <№> от 22 апреля 2022 года) подлежит хранению до рассмотрения судом

уголовного дела в отношении лица, сбывшего ФИО1 указанное наркотическое средство.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО1, апелляционное представление старшего помощника прокурора г. Полевского Свердловской области Быкова Д.Н. удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его оглашения, может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденной, содержащейся под стражей, - в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске. Осужденной разъяснено, что в случае подачи кассационной жалобы, кассационного представления она вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи: Е.В. Алексейцева

Е.П. Ростовцева