Решение по делу № 2-781/2023 от 12.01.2023 | Хорошевский районный суд (Город Москва)

РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

12 января 2023 года адрес

Хорошевский районный суд адрес в составе

председательствующего судьи фио,

при секретаре Алахвереновой С.У.,

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело № 2-781/2023 по иску ФИО1 к адрес Банк» о взыскании упущенной выгоды,

УСТАНОВИЛ:

Истец ФИО1 обратился в суд с иском к адрес Банк» о взыскании упущенной выгоды, мотивируя свои требования тем, что между Истцом и Ответчиком был заключен Договор об оказании услуг на финансовом рынке № 2012790271 от 19.11.2019, неотъемлемой частью которого являются Регламент оказания услуг на финансовом рынке адрес Банк».

Согласно Регламента все услуги на финансовом рынке предоставляются Ответчиком посредством использования мобильного приложения «Тинькофф Инвестиции» в результате сбоя в работе Приложения 03.03.2021 года Истцу не удалось совершить необходимые действия, позволяющие приобрести прибыль, в связи с тем, что приложение не позволяла купить акции и валюту и вывести ликвидный портфель Истца в адрес, позволяющую осуществлять операции по продаже пакета акций. В дальнейшем в этот день аналогичная ситуация повторялась дважды с продажей акций компаний Apple и ПАО «Татнефть». В результате сбоя в работе Приложения 23.05.2022 года Истец не смог осуществить продажу ранее приобретенных акций с целью сокращения финансовых потерь от их падения в цене. В результате сбоя в работе Приложения 10.06.2022 года Истец не смог осуществить продажу ранее приобретенной валюты (доллары США) с целью сокращения финансовых потерь от их падения в цене. Суть технических проблем в работе Приложения заключалась в задержке исполнения действий, осуществляемых Истцом, отсутствии возможности осуществления действий в связи с не отражением существующего валютного баланса Истца, а так же отказе Приложения совершать определенные действия, которые в обычном режиме работы должны быть выполнены, и это повлекло за собой имущественные потери Истца, которых можно было бы избежать в случае надлежащей работы Приложения. Таким образом, Истец по результатам непроизведенных торговых операций, согласно подробно указанного в иске расчета понес имущественные потери в сумме сумма, сумма процентов, сумма морального вреда, сумма на оказание юридических услуг, сумма на оплату госпошлины за подачу иска.

В судебное заседание истец не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель ответчика адрес Банк" в судебное заседание явился, просил в иске отказать по доводам возражений.

В соответствии со ст. 167 ГПК РФ суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие стороны истца.

Изучив материалы дела, выслушав представителя ответчика, обсудив вопрос о возможности рассмотрения дела в отсутствие истца, извещенного о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом суд приходит к следующему.

Согласно ст. 845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" окончательность перевода денежных средств наступает в момент зачисления денежных средств на банковский счет оператора по переводу денежных средств, обслуживающего получателя средств. При переводе денежных средств обязательство оператора по переводу денежных средств, обслуживающего плательщика, перед плательщиком прекращается в момент наступления его окончательности.

Согласно п. 9 ст. 8 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" распоряжение клиента может быть до наступления безотзывности перевода денежных средств отозвано клиентом в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации и договором.

В силу п. 1 ст. 3 Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счёт клиента или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

Следовательно, гражданин признается потребителем при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются им исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с предпринимательством .

Однако деятельность по совершению сделок с ценными бумагами имеет рисковый характер. Поэтому ее нельзя считать направленной на удовлетворение личных (бытовых) нужд.

Таким образом, Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» не распространяется на правовые отношения между Брокером и Инвестором по совершению сделок с ценными бумагами с целью извлечения прибыли.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) данный Закон регулирует отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг...».

Статьей 1 Закона о рынке ценных бумаг установлено, что этим Законом регулируются отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рынке ценных бумаг брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

Судом установлено, что между Акционерным обществом «Тинькофф Банк», лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности № 045-14050-100000 от 06.03.2018 г., и ФИО1 был заключен Договор об оказании услуг на финансовом рынке № 2012790271 от 19.11.2019 (далее - Договор), неотъемлемой частью которого являются Регламент оказания услуг на финансовом рынке адрес Банк» (далее - Регламент, Копия Регламента - Приложение 1) и Заявление-Анкета Инвестора (Копия Заявления-Анкеты Инвестора - Приложение 2). Официальный текст Регламента опубликован на официальном сайте Брокера в сети Интернет по адресу: tinkoff.ru.

Как следует из объяснений истца, Согласно Регламента все услуги на финансовом рынке предоставляются Ответчиком посредством использования мобильного приложения «Тинькофф Инвестиции» в результате сбоя в работе Приложения 03.03.2021 года Истцу не удалось совершить необходимые действия, позволяющие приобрести прибыль, в связи с тем, что приложение не позволяла купить акции и валюту и вывести ликвидный портфель Истца в адрес, позволяющую осуществлять операции по продаже пакета акций. В дальнейшем в этот день аналогичная ситуация повторялась дважды с продажей акций компаний Apple и ПАО «Татнефть». В результате сбоя в работе Приложения 23.05.2022 года Истец не смог осуществить продажу ранее приобретенных акций с целью сокращения финансовых потерь от их падения в цене. В результате сбоя в работе Приложения 10.06.2022 года Истец не смог осуществить продажу ранее приобретенной валюты (доллары США) с целью сокращения финансовых потерь от их падения в цене. Суть технических проблем в работе Приложения заключалась в задержке исполнения действий, осуществляемых Истцом, отсутствии возможности осуществления действий в связи с не отражением существующего валютного баланса Истца, а так же отказе Приложения совершать определенные действия, которые в обычном режиме работы должны быть выполнены, и это повлекло за собой имущественные потери Истца, которых можно было бы избежать в случае надлежащей работы Приложения.

По информации Брокера, подтвержденной Отчетом Брокера за сделках и операциях за 03.03.2021 г. (Приложение 3), Выгрузкой Лог-файлов (Приложение 12), Выпиской из Журнала регистрации поручений Инвестора за 03.03.2021 г. (Приложение 6), Выпиской из Реестра сделок Инвестора за 03.03.2021 г. (Приложение 9), Разбором сделок и операций фио (Приложение 13) все Торговые поручения, направленные Инвестором Брокеру в соответствии с Плановой позицией, имеющейся на момент направления Торгового поручения, для исполнения которых у Инвестора имелись Активы на Торговом счете в пределах Плановой позиции, были исполнены Брокером. Инвестор не может и не вправе направлять Брокеру Торговые поручения с момента когда у Инвестора отсутствуют Активы для заключения сделок, свободные от обеспечения исполнения обязательств перед Брокером по ранее заключенным Непокрытым сделкам в пределах Плановой позиции, о чем Инвестору известно, так как Инвестор имеет доступ к информации, которая содержится в Отчете Брокера за сделках и операциях, информации, которая содержится в Личном кабинете Инвестора (Мобильном приложении).

Инвестор в связи с заключением Договора подтвердил свое ознакомление с Регламентом, в том числе со способами направления Торговых поручений, знал способы и порядок направления Торговых поручений.

В соответствии с п. 32.15. Регламента в случае некорректного функционирования (сбоя в работе) Личного кабинета на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», а также в случае введения Брокером ограничений функционирования Личного кабинета на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф» Инвестор вправе использовать для направления Поручений и (или) иных Сообщений иные способы направления Сообщений Брокеру в порядке, установленном настоящим Регламентом.

В случае если Инвестор при некорректном функционировании (сбое в работе) Личного кабинета на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», а также при введении Брокером ограничений функционирования Личного кабинета на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф» не воспользовался иными способами направления Поручений и (или) иных Сообщений, предусмотренными настоящим Регламентом, Инвестор подтверждает отсутствие у Инвестора волеизъявления направить Брокеру Поручение и (или) иное Сообщение. Инвестор соглашается с тем, что убытки, в том числе упущенную выгоду, иные правовые последствия, связанные с отсутствием у Инвестора волеизъявления направить Брокеру Поручение и (или) иное Сообщение, несет Инвестор.

Брокер не несет ответственности за убытки, в том числе упущенную выгоду, понесенные расходы, не полученные доходы, иные правовые последствия, понесенные Инвестором, связанные с использованием или невозможностью использования в определенный момент времени Личного кабинета на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», в том числе в связи с проблемами технического характера (некорректным функционированием (сбоем в работе) Личного кабинета на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», некорректным функционированием(сбоемвработе)Торгового сервераБрокера, некорректнымфункционированием(сбоемвработе)внутренних системБрокера, обеспечивающих оказание Брокером услуг на финансовом рынке, некорректным функционированием (сбоем в работе) системы внутреннего учета Брокера, некорректным функционированием (сбоем в работе) системы учета адрес Банк», некорректным функционированием (сбоем в работе) иной системы (программного обеспечения) адрес Банк», возникновением неисправностей и отказов оборудования, ошибок в Личном кабинете на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», отказов систем связи, энергоснабжения, иных систем, иной проблемой технического характера), осуществлением доработок Личного кабинета на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», изменений алгоритмов функционирования Личного кабинета на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции»/ Мобильном приложении «Тинькофф», профилактических работ в Личном кабинете на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», обновлений Личного кабинета на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф».

Инвестор в связи с заключением Договора ознакомился с Декларацией о рисках (Приложение № 4 к Регламенту).

Риск технический (технологический) как разновидность Операционного риска:

Технический (технологический) риск характеризуется возможностью прямых или косвенных потерь по причине возникновения нарушений в нормальном функционировании технических и программных систем обеспечения торгов и каналов связи (проблем технического характера, в том числе неисправностей и сбоев в работе оборудования, программного обеспечения, энергоснабжения и т.п.), Абонентского устройства Инвестора, что может затруднить или сделать невозможным направление Поручений, в том числе Торговых поручений на совершение сделок с Активами, получения информации о стоимости Активов, Стоимости Портфеля Инвестора, Плановой позиции, размере Начальной маржи, размере Минимальной маржи, Отчетов Брокера и иной информации.

Инвестор уведомлен о том, что в связи с отключением (деактивацией) подтверждения направляемых Инвестором Торговых поручений с помощью одноразового SMS-кода / кода, содержащегося в Push-уведомлении, Инвестор несет риск, связанный с тем, что повторное нажатие Инвестором кнопки «Купить» / «Продать» означает совершение Инвестором юридически значимого действия по направлению Брокеру нового Торгового поручения на заключение сделки за счет Активов Инвестора.

Инвестор признает и согласен, что повторное нажатие Инвестором кнопки «Купить» / «Продать» означает волеизъявление Инвестора направить соответствующее Торговое поручение Брокеру. Инвестор при направлении Брокеру Поручений обязан действовать разумно и осмотрительно, в том числе не нажимать повторно кнопку «Купить» / «Продать» при отсутствии у Инвестора волеизъявления направить Брокеру новое Торговое поручение, не использовать Мобильное приложение «Тинькофф Инвестиции» / Мобильное приложение «Тинькофф» в условиях отсутствия покрытия сети связи с доступом в сеть Интернет, а также в иных случаях нестабильного подключения к сети Интернет на Абонентском устройстве Инвестора.

К данному риску относится риск совершения сделок/операций третьим лицом от имени Инвестора в результате преднамеренного или непреднамеренного получения удаленного доступа данного третьего лица к возможности совершения сделок/операций от имени Инвестора.

Брокер не несет какой-либо ответственности за некорректно указанный Инвестором номер сотового телефона и за отсутствие у Инвестора технической возможности получать одноразовый SMS-код на Абонентский номер Инвестора, отсутствие у Инвестора технической возможности получать Push-уведомления на Абонентское устройство Инвестора, а также за отключение Инвестором или оператором подвижной связи получения SMS-кодов / Push-уведомлений, отключение (деактивацию) Инвестором в Личном кабинете (Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции») подтверждения направляемых Инвестором Торговых поручений с помощью одноразового SMS- кода / кода, содержащегося в Push-уведомлении.

Сделки, совершенные Инвестором с ценными бумагами, были направлены на извлечение прибыли.

Извлечение прибыли, связано с рисками, изложенными в Декларации о рисках (Приложение № 4 к Регламенту).

В связи с заключением Договора между Брокером и Инвестором, присоединением Инвестора к Регламенту Инвестор принял на себя в полном объеме риски, связанные с заключением сделок на рынке ценных бумаг.

В соответствии с пп. 1.2.7. п. 1.2. Регламента Заявление-Анкета, подписанная Инвестором, является неотъемлемой частью Договора, заключенного с указанным Инвестором.

В соответствии с пп. 1.2.9. п. 1.2. Регламента лицо, с которым Брокер заключил Договор и которое в момент заключения Договора присоединилось к Регламенту, именуется Инвестор, а Брокер и Инвестор совместно именуются Стороны, а по отдельности, соответственно, Сторона. Инвесторы принимают на себя все обязательства, предусмотренные Регламентом, с учетом условий, указанных в Заявлении-Анкете.

В соответствии с Заявлением-Анкетой Инвестора (Приложение 2), которая является неотъемлемой частью Договора, заключенного Брокером с Инвестором Инвестор подтвердил, что уведомлен о рисках, связанных с осуществлением операций (сделок) на финансовом рынке и ознакомлен с содержанием Декларации о рисках, которая является приложением к Регламенту.

Инвестор, действуя разумно и добросовестно имел досту п к Отчетам Брокера, который содержал информацию об Активах Инвестора, достаточную для совершения Торговых операций с Активами В соответствии с п. 32.4. Регламента «Брокер не несет ответственности за исполнение/неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по Договору, а также возникшие в связи с этим убытки в случае: и) сбоя или отказа в Дистанционном обслуживании, связанного с нарушениями в работе программного обеспечения и (или) Абонентского устройства Инвестора (Представителя Инвестора), иного оборудования, принадлежащего Инвестору (Представителю Инвестора), оборудования операторов связи, иного оборудования, неполадок линий связи, компьютерных сетях, силовых электрических сетях, непосредственно используемых для направления Поручений Инвестором (Представителем Инвестора), принятия к исполнению и исполнения Брокером Поручений Инвестора (Представителя Инвестора), несанкционированного доступа третьих лиц, ошибок операторов связи (если такой ущерб возник не по вине Брокера).»

В соответствии с п. 32.5. Регламента «в случае некорректного отображения информации (отсутствия информации) об Активах, составляющих Портфель Инвестора, котировках (ценах) на Активы, иной информации об Активах, иной информации в Личном кабинете на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», в том числе в связи с некорректным функционированием (сбоем в работе), а также в случае введения Брокером ограничений функционирования Личного кабинета на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», Инвестор вправе использовать:

•информацию об Активах, составляющих Портфель Инвестора, иную информацию, которая содержится в Отчете Брокера / Отчете Депозитария / Выписке по Счету депо;

•информацию о котировках (ценах) на Активы, раскрываемую организатором торговли (биржей) на официальном сайте организатора торговли (биржи) в сети Интернет;

•иную раскрываемую информацию об Активах;

•иную информацию.

Инвестор вправе при использовании информации о котировках (ценах) на Активы, допущенные к организованным торгам на организованном (биржевом) рынке, иной информации об указанных Активах, отображаемой в Личном кабинете на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», сравнивать указанную информацию с информацией (биржевой информацией), раскрываемой организатором торговли (биржей). Инвестор вправе в случае некорректного отображения, в том числе расхождения, или отсутствия информации о котировках (ценах) на Активы, допущенные к организованным торгам на организованном (биржевом) рынке, иной информации об указанных Активах в Личном кабинете на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф» использовать информацию (биржевую информацию), раскрываемую организатором торговли (биржей) (в том числе, биржевую информацию об организованных торгах и (или) договорах в режиме реального времени (включая стаканы биржевых заявок), биржевую информацию о ценах спроса и предложения, информацию о приостановке (возобновлении) проведения организованных торгов, иную информацию (биржевую информацию)), в качестве приоритетной (достоверной) информации. В случае если Инвестор при некорректном отображении (отсутствии) информации о котировках (ценах) на Активы, иной информации об Активах в Личном кабинете на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», а также в случае расхождения указанной информации с информацией (биржевой информацией), раскрываемой организатором торговли (биржей), не воспользовался правом использовать информацию, указанную в абзаце 1 настоящего пункта Регламента, Инвестор принимает на себя риски, связанные с отсутствием у Инвестора корректной информации, а также подтверждает отсутствие у Инвестора волеизъявления использовать информацию, отображаемую в Личном кабинете на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф» в целях направления Брокеру Сообщений (Торговых поручений, Неторговых поручений и (или) иных Сообщений). При отсутствии у Инвестора доступа к информации (биржевой информации), а также в случае отсутствия у Инвестора в необходимом объеме в определенный момент времени актуальной информации (биржевой информации), раскрываемой (предоставляемой) организатором торговли (биржей), Инвестор вправе использовать информацию (биржевую информацию), предоставляемую распространителями (вендорами) информации (биржевой информации).

Инвестор вправе при использовании информации об Активах, составляющих Портфель Инвестора, иной информации об указанных Активах, отображаемой в Личном кабинете на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», сравнивать указанную информацию с информацией, которая содержится в Отчете Брокера / Отчете Депозитария / Выписке по Счету депо, размещаемом (предоставляемом) адрес Банк», действующим в качестве Брокера (Депозитария), в порядке, определенном настоящим Регламентом (Условиями осуществления депозитарной деятельности адрес Банк»). Инвестор вправе в случае некорректного отображения, в том числе расхождения, или отсутствия информации об Активах, составляющих Портфель Инвестора, иной информации об указанных Активах, отображаемой в Личном кабинете на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», использовать информацию, которая содержится в Отчете Брокера / Отчете Депозитария / Выписке по Счету депо, в качестве приоритетной (достоверной) информации с учетом порядка использования указанных документов, определенного настоящим Регламентом (Условиями осуществления депозитарной деятельности адрес Банк»). В случае если Инвестор при некорректном отображении (отсутствии) информации об Активах, составляющих Портфель Инвестора, иной информации об указанных Активах, отображаемой в Личном кабинете на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», а также в случае расхождения указанной информации с информацией, которая содержится в Отчете Брокера / Отчете Депозитария / Выписке по Счету' депо, не воспользовался правом использовать информацию, указанную в абзаце 1 настоящего пункта Регламента, Инвестор принимает на себя риски, связанные с отсутствием у Инвестора корректной информации, а также подтверждает отсутствие у Инвестора волеизъявления использовать информацию, отображаемую в Личном кабинете на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф» в целях направления Брокеру Сообщений (Торговых поручений, Неторговых поручений и (или) иных Сообщений). Инвестор подтверждает Брокеру, что Инвестор перед направлением Брокеру Торговых поручений ознакомился с информацией, указанной в абзаце 1 настоящего пункта Регламента, в связи с чем обладает полной и достоверной информацией об Активах, составляющих Портфель Инвестора, котировках (ценах) на Активы, иной информацией об Активах, иной информацией, необходимой и достаточной для целей направления Торговых поручений.

Инвестор подтверждает Брокеру, что Инвестор перед направлением Брокеру Неторговых поручений ознакомился с информацией, указанной в абзаце 1 настоящего пункта Регламента, в связи с чем обладает полной и достоверной информацией об Активах, составляющих Портфель Инвестора, иной информацией об Активах, иной информацией, необходимой и достаточной для целей направления Неторговых поручений.

Инвестор подтверждает Брокеру, что Инвестор перед направлением Брокеру Торговых поручений самостоятельно рассчитал (оценил) показатели доходности (прибыли) / убытков по Портфелю Инвестора, основываясь, в том числе на ценах, рассчитанных и опубликованных организатором торговли (биржей), а также используя иную доступную Инвестору информацию (биржевую информацию), раскрытую (предоставленную) организатором торговли (биржей) и (или) иными распространителями (вендорами) информации (биржевой информации).

Брокер не обязывает Инвестора использовать информацию об Активах, составляющих Портфель Инвестора, котировках (ценах) на Активы, иную информацию об Активах, иную информацию, отображаемую в Личном кабинете на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», в качестве приоритетной информации.

Брокер не ограничивает право Инвестора использовать альтернативную информацию о котировках (ценах) на Активы, иную информацию об Активах, иную информацию, полученную Инвестором, в качестве приоритетной информации.

Инвестор обязан уведомить Брокера о возможной некорректности информации (отсутствии информации) об Активах, составляющих Портфель Инвестора, котировках (ценах) на Активы, иной информации об Активах, иной информации в Личном кабинете на официальном сайте Брокера в сети Интернет и (или) в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции» / Мобильном приложении «Тинькофф», выявленной Инвестором, одним из способов обмена Сообщениями, предусмотренных настоящим Регламентом, в срок не позднее дня, в который Инвестором была выявлена указанная возможная некорректность информации (указанное отсутствие информации). В случае неисполнения Инвестором указанной обязанности в указанный срок. Инвестор не вправе по истечении указанного срока направлять Брокеру уведомления об указанной возможной некорректности информации (отсутствии информации), не вправе ссылаться при взаимодействии с Брокером на указанную возможную некорректность информации (указанное отсутствие информации).

Брокер не несет ответственность за последствия, вызванные использованием или невозможностью использования Инвестором (Представителем Инвестора) котировок (информации о ценах) и (или) иной информации, предоставленной Брокером Инвестору (Представителю Инвестора) в соответствии с Договором, включая информацию, указанную в п. 30.8. и п. 30.9. настоящего Регламента. Невозможность использования указанной информации может быть связана, в том числе с ошибками, сбоем при предоставлении указанной информации или отказом в Дистанционном обслуживании, включая сбой или отказ в Дистанционном обслуживании, указанные в п. 32.4. настоящего Регламента, обстоятельствами непреодолимой силы, а также в иных случаях, предусмотренным настоящим Регламентом.

Брокер не несет ответственность за достоверность информации, предоставленной Брокеру биржей и (или) иными лицами, в том числе лицами, с которыми Брокер состоит в договорных отношениях, направленной Инвестору (Представителю Инвестора) и (или) полученной Инвестором (Представителем Инвестора) в соответствии с настоящим Регламентом.».

В соответствии с п. 13.9. Регламента «Инвестор подтверждает, что ... полностью изучил и понимает содержание Декларации о рисках (Приложение № 4 к Регламенту) - информация, приведенная в Декларации о рисках, достаточна для принятия Инвестором решения о заключении сделок...».

В соответствии с Декларацией о рисках (Приложение № 4 к Регламенту): «Технический (технологический) риск характеризуется возможностью прямых или косвенных потерь по причине возникновения нарушений в нормальном функционировании технических и программных систем обеспечения торгов и каналов связи (проблем технического характера, в том числе неисправностей и сбоев в работе оборудования, программного обеспечения, энергоснабжения и т.п.), Абонентского устройства Инвестора, что может затруднить или сделать невозможным направление Поручений, в том числе Торговых поручений на совершение сделок с Активами, получения информации о стоимости Активов, Стоимости Портфеля Инвестора, Плановой позиции, размере Начальной маржи, размере Минимальной маржи, Отчетов Брокера и иной информации. Инвестор уведомлен о том, что в связи с отключением (деактивацией) подтверждения направляемых Инвестором Поручений с помощью одноразового SMS-кода / кода, содержащегося в Push-уведомлении, Инвестор несет риск, связанный с тем, что повторное нажатие Инвестором кнопки «Купить» / «Продать» означает совершение Инвестором юридически значимого действия по направлению Брокеру нового Торгового поручения на заключение сделки, обязательной в случае заключения указанной сделки к исполнению за счет Активов Инвестора.

Торговые поручения, направленные Инвестором Брокеру с использованием Личного кабинета, в том числе Мобильного приложения «Тинькофф Инвестиции» из авторизованной зоны, в соответствии с Регламентом признаются действиями Инвестора, надлежащим образом авторизованным Брокером, в том числе прошедшим аутентификацию, в Мобильном приложении «Тинькофф Инвестиции».

В соответствии с пп. 9.2.1. п. 9.2. Регламента прохождение Инвестором Аутентификации в Личном кабинете Инвестора, является неоспоримым фактом допуска в Личный кабинет именно данного Инвестора. Брокер не обязан каким-либо иным образом дополнительно идентифицировать Инвестора и не несет какой-либо ответственности за доступ в Личный кабинет Инвестора третьих лиц.

В соответствии с пп. 9.2.11. п. 9.2. Регламента «Инвестор безусловно соглашается с тем, что ... все действия, совершенные в Личном кабинете после прохождения Инвестором Аутентификации и Авторизации, считаются действиями, совершенными Инвестором, все Сообщения, направленные Брокеру от имени Инвестора через Личный кабинет (включая Мобильное приложение «Тинькофф Инвестиции», в том числе Чат Брокера) считаются направленными Инвестором... ».

В соответствии с п. 8.1. Регламента, в целях исполнения Договора Инвестор вправе направлять Брокеру следующие виды Сообщений:

а)Поручения на совершение Торговых операций (Торговые поручения);

б)Поручения на совершение Неторговых операций (Неторговые поручения);

в)иные Сообщения.

В соответствии с п. 11.1. Регламента, в рамках Дистанционного обслуживания Брокер предоставляет Инвестору следующие каналы направления Торговых поручений:

Личный кабинет Инвестора - авторизованный раздел официального сайта Брокера в сети Интернет; Мобильное приложение «Тинькофф Инвестиции» (в рамках Договора об оказании услуг на финансовом рынке /в рамках Договора ИИС);

Чат Брокера в порядке и в случаях, предусмотренных Договором;

Open API в порядке и в случаях, предусмотренных Договором.

Торговые поручения могут быть направлены Инвестором Брокеру в виде Сообщения - документа на бумажном носителе.

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При указанных обстоятельствах, учитывая, что истцом в обоснование своей позиции не было представлено надлежащих доказательств, подтверждающих доводы о том, что указанные в иске обстоятельства явились следствием причинения истцу убытков именно действиями банка, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Пунктом 1 ст. 11 ГК РФ установлен принцип судебной защиты нарушенного права. Перечень способов защиты нарушенного права установлен ст. 12 ГК РФ и не является исчерпывающим.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 ГПК РФ в судебном порядке осуществляется защита нарушенных либо оспариваемых прав. Осуществление гражданских прав имеет пределы, в рамках которых субъект гражданских отношений вправе действовать свободно, но не нарушать прав и интересов других лиц. Кроме того, эффективная судебная защита может быть осуществлена только тем способом, который отвечает характеру нарушения.

При этом, избрание того или иного способа защиты прав должно не только отвечать интересам обращающегося за защитой лица, но и соответствовать характеру допущенного в отношении него нарушения, а также не нарушать прав других лиц.

В связи с этим, исходя из смысла указанных положений правовых норм, в случае, если наличие нарушенного права или законного интереса не подтверждено или его восстановление путем удовлетворения заявления невозможно, иск удовлетворению не подлежит.

Истцом (Инвестором) не представлено доказательств понесения Инвестором убытков, не доказана причинно-следственная связь между действиями (бездействием) Брокера и понесением Инвестором расходов или убытков.

Прибыль по незаключенным Инвестором сделкам не может быть определена, не может быть доказана, не подлежит оценке, соответственно компенсации (возмещению) не подлежит.

Инвестор не приводит доказательства факта направления 23.05.2021 Торговых поручений на продажу ценных бумаг с использованием Мобильного приложения «Тинькофф Инвестиции», установленного на абонентском устройстве Инвестора, направления Торговых поручений на продажу ценных бумаг в виде документа на бумажном носителе.

В связи с тем, что 23.05.2021 является выходным днем - воскресеньем, Брокер не осуществлял оказание услуг Инвесторам в выходной день - воскресенье, не принимал Торговые поручения, организованные торги по выходным дням не проводятся.

Инвестор не указывает ценные бумаги, в отношении которых Инвестор направлял Торговые поручения, не указывает время направления Торговых поручений (в случае, если Торговые поручения Инвестором направлялись). В связи с чем данный довод Истца не подлежит оценке. Инвестор обладал информацией о том, что Брокер не осуществлял оказание услуг Инвесторам в выходной день - воскресенье, не принимал Торговые поручения, организованные торги по выходным дням не проводятся, указанная информация, в том числе отражена Брокером в Регламенте (п. 12.8 Регламента), который действовал в указанный Инвестором период времени. Инвестор знал, что Брокер принимает поручения Инвестора по Рабочим дням (как этот термин определен в соответствии с п. 2.1 Регламента: «Рабочий день - рабочий день Брокера, в который Брокер принимает Поручения Инвесторов на совершение Торговых операций и Неторговых операций, если иное не установлено Регламентом.»).

В соответствии с п. 12.8. Регламента Брокер осуществляет принятие Торговых поручений Инвестора через Личный кабинет в том числе Мобильное приложение «Тинькофф Инвестиции», к исполнению в дни, в которые организатор торговли проводит организованные торги, в течение периода проведения соответствующим организатором торговли организованных торгов, установленного Правилами организатора торговли (биржи).

23.05.2021 организованные торги организатором торговли не проводились, что подтверждается информацией о дате проведения организованных торгов организаторами торговли (ПАО Московская Биржа (moex.com), ПАО «СПБ Биржа» (spbexchange.ru), раскрытой на сайте соответствующего организатора торговли.

Истцом не доказано и данными систем адрес Банк» не подтверждается наличие технических сбоев в указанные Истцом в Исковом заявлении даты.

Истцом не дается исчерпывающая информация о дате направления Инвестором Брокеру Торговых поручений на совершение сделок с акциями Apple, акциями ПАО «Татнефть», в связи с чем в отсутствие доказательства факта направления Торговых поручений, доводы Истца не подлежат оценке и не могут в отсутствие фактов и доказательств указанных фактов приняты во внимание.

Брокером не было выявлено проблем, сбоев, неполадок, технических ошибок в работе информационно-торговой системы Брокера в следующие календарные даты, указанные Истцом в Исковом заявлении (03.03.2021, 23.05.2021, 10.06.2021).

Инвестор (Истец) самостоятельно в календарные даты, указанные в Исковом заявлении (03.03.2021, 10.06.2021) принимал инвестиционное решение о совершении или несовершении сделок (направлении или не направлении Торговых поручений).

Убыток, который понес Инвестор, связан исключительно с инвестиционным решением Инвестора. В соответствии с п. 32.6. Регламента Брокер не несет ответственности за результаты инвестиционных решений, принятых Инвестором. Инвестор самостоятельно принимает решения о совершении Торговых операций (сделок) в рамках Договора, а также самостоятельно несет риск убытков, связанных с совершением указанных Торговых операций (сделок).

Инвестор не направлял Брокеру возражения в виде претензий относительно содержания Отчета Брокера в порядке, предусмотренном п. 29.9. Регламента в срок, предусмотренный п. 29.5. Регламента.

Инвестор, действуя разумно и добросовестно мог направить Торговое поручение иным способом направления Торговых поручений, однако не сделал этого по причине отсутствия волеизъявления. Инвестор самостоятельно принимает инвестиционные решения и несет риски, связанные с результатами Инвестиционных решений.

На основании изложенного, учитывая, что доводы истца заявленные в обоснование указанных требований со ссылкой на положения ст. 15 ГК РФ, не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, суд счел заявленные истцом требования о взыскании убытков, ущерба не подлежащими удовлетворению.

Доводы истца о наличии сбоев в Мобильном приложении не соответствуют действительности, не подкреплены какими-либо доказательствами и не могут быть приняты во внимание. По сведениям ответчика брокером в календарные даты, указанные Истцом в Исковом заявлении (03.03.2021, 23.05.2021, 10.06.2021) не регистрировались технические сбои, действие которых могло затронуть Истца, Брокером не публиковалась информация о наличии каких-либо технических сбоев на официальной странице раскрытия информации Брокером в сети Интернет по адресу https://wvvvv.tinkoff.ru/about/documents/di$closure/ в соответствии с Указанием Банка России от 28.12.2015 № 3921-У «О составе, объеме, порядке и сроках раскрытия информации профессиональными участниками рынка ценных бумаг».

При этом суд принимает во внимание, что в соответствии с п. 32.14 Регламента в случае возникновения ответственности Брокера по возмещению доказанных и документально подтвержденных убытков Инвестору при условии наличия доказанной вины Брокера - предельный размер ответственности Брокера по возмещению доказанных и документально подтвержденных убытков Инвестору ограничивается суммой, не превышающей сумму вознаграждения Брокера, уплаченного Инвестором Брокеру за исполнение соответствующего Поручения Инвестора. Стороны пришли к соглашению о том, что во всех случаях возмещения Брокером Инвестору доказанных и документально подтвержденных убытков в пределах суммы, не превышающей сумму вознаграждения Брокера, уплаченного Инвестором Брокеру за исполнение соответствующего Поручения Инвестора, убытки в виде упущенной выгоды Брокером Инвестору возмещению не подлежат.

Поскольку в удовлетворении основных требований судом отказано, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении требований о компенсации морального вреда, судебных расходов, штрафа поскольку данные требования являются производными от основного.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 194-198 ГПК РФ, суд,

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований ФИО1 к адрес Банк» о взыскании упущенной выгоды отказать.

Решение может быть обжаловано в Московский городской суд в апелляционном порядке в течение одного месяца со дня принятия решения судом в окончательной форме через районный суд.

фио Клочков

Мотивированное решение изготовлено 09.06.2023 года