Дело № судья Жукова О.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Челябинский областной суд в составе:

председательствующего – судьи Мангилева С.С.,

при ведении протокола помощником судьи Саидовой А.Л.,

с участием: прокурора Антонюк Ю.Н.,

осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Аскаровой Н.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 и апелляционной жалобе с дополнениями защитника – адвоката Боровинской А.Д. на приговор Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного частью 3 статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона № от ДД.ММ.ГГГГ) к штрафу в размере 500000 рублей, с освобождением от наказания на основании пункта 3 части 1 статьи 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении.

Заслушав доклад судьи Мангилева С.С., выступления адвоката Аскаровой Н.И. и осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями, прокурора Антонюк Ю.Н., просившей приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Боровинской А.Д. – без удовлетворения, изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции

установил :

ФИО1 осужден за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в особо крупном размере на сумму 22015849 рублей 95 копеек, совершенное в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.

Кассационным постановлением судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ Апелляционное постановление судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ отменено, а уголовное дело передано на новое апелляционное рассмотрение.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Боровинская А.Д. не соглашается с приговором, находит его незаконным, необоснованным и несправедливым ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона.

Полагает, что вина ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления не нашла своего подтверждения, а положенные в основу приговора доказательства являются сомнительными.

Приводя положения Пленума Верховного суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № (в редакции от ДД.ММ.ГГГГ) «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» и ссылаясь на показания ФИО1 данные в ходе предварительного и судебного следствия, полагает об отсутствии у ФИО1 преступного умысла в отношении ООО «Бондюэль-Кубань», представители которого были проинформированы осужденным о наличии финансовых трудностей заблаговременно, еще до поставки товара, что отражено в протоколе допроса от ДД.ММ.ГГГГ (том 5, л.д. 150), что свидетельствует об отсутствии умысла со стороны ФИО1 в отношении ООО «Бондюэль-Кубань».

Обращает внимание, что судом не дана оценка показаниям свидетеля ФИО7, который в судебном заседании после оглашения его показаний на предварительном следствии (том 4, л.д. 157-158) пояснил, что следователь ДД.ММ.ГГГГ его не допрашивал и не вызывал для дачи показаний, а в протоколе анкетные данные и подпись ему не соответствуют.

Полагает, что показания ряда свидетелей при их сравнении носят характер однообразного их изложения.

Указывает, что сторона защиты в ходе предварительного следствия заявляла ходатайство о проведении судебной финансово-аналитической экспертизы, которая так и не была проведена, что нарушает права ФИО1 и ставит под сомнение обоснованность судебного решения.

Ссылается на решение Арбитражного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ об удовлетворении требований ООО «Бондюэль-Кубань», что свидетельствует о гражданско-правовых отношениях сторон, и может свидетельствовать о составе иного преступления, в частности, неисполнение решения суда или иного судебного акта.

Просит приговор отменить, вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 не соглашается с приговором, находит его незаконным, необоснованным и несправедливым ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона.

Указывает, что его вина не нашла своего подтверждения, а положенные в основу приговора доказательства вызывают сомнение.

Полагает, что в ходе предварительного следствия и в судебном заседании было нарушено его право на защиту, так как в назначении финансово-аналитической экспертизы ему было отказано.

Обращает внимание, что органами предварительного следствия и судом не был доказан факт обращения денежных средств, полученных о продажи товаров ООО «Бондюэль-Кубань», на личные нужды либо для развития своих предприятий. Свидетели ФИО8 и ФИО9 в суде показали, что деньги ФИО1 и НАВ на личные нужды из касс ООО ТК «Премьер-С» и ООО «Продмаг» не выдавались, на расчетные счета не перечислялись, заработная плата переводилась по зарплатному проекту, банками, обслуживающими расчетные счета ООО ТК «Премьер-С» и ООО «Продмаг» наличные деньги не выдавались.

Полагает, что выводы суда о том, что ООО ТК «Премьер-С» приняло на себя долги и обязательства ООО Премьер-С, неся при этом большие убытки, а также о том, что вся продукция ООО «Бондюэль-Кубань», поставленная с 30 октября по ДД.ММ.ГГГГ фактически была реализована ООО «Продмаг», ошибочны и не соответствуют действительности, поскольку между данными предприятиями деятельность велась только по договорам купли-продажи товаров от 01 июня и от ДД.ММ.ГГГГ, по которым и образовалась задолженность, что отражено в актах сверки взаимных расчетов, выписках банка, платежных поручениях, показаниях главного бухгалтера ФИО9 в суде. Иных оснований для движения денежных средств между этими предприятиями в материалах дела не представлено и материалами дела не доказано.

Указывает, что суд не исследовал акт сверки между ООО МОЛЛ и ООО ТК «Премьер-С», по которому товарооборот в 4 квартале 2014 года составила более 10 000 000 рублей. Представитель ООО МОЛЛ ФИО10 подтвердила, что от ООО «Продмага» были поставки существенно меньше. Также не соответствует финансово-хозяйственной деятельности предприятия, которая складывается не только из продажи товара конкретно ООО «Бондюэль-Кубань» и расчетов только с ООО «Бондюэль-Кубань», а включает в себя расчеты, отраженные в программе С1 и отчетности ИФНС, вывод суда о том, что весь товар, полученный ООО ТК Премьер - С от ООО «Бондюэль-Кубань» был реализован конечному потребителю. Бухгалтерский баланс состоит из Активов и Пассивов, которые равны друг другу. В активе ООО ТК «Премьер-С» возникла дебиторская задолженность в размере более 30 000 000 рублей, что подтверждено решением Арбитражного суда <адрес> и Актами сверки с ООО Премьер-С, что и привело к возникновению кредиторской задолженности перед ООО «Бондюэль-Кубань» и другими кредиторами. Данные факты могли найти свое подтверждение во время проведения финансово-бухгалтерской экспертизы. Также не соответствуют действительности выводы суда о том, что его вина доказана показаниями свидетелей ШВИ и ФИО11, поскольку их показания основаны на предположениях и домыслах. Материалы расследования службы безопасности ООО «Бондюэль-Кубань», на которые неоднократно ссылаются ШВИ и ФИО11 в материалах дела отсутствуют.

Обращает внимание, что материалы следствия и выводы суда не содержат сведений о том, что ООО «Бондюэль-Кубань» были предприняты меры по обращению к новому владельцу ООО ТК «Премьер-С» ШОА о погашении задолженности. ШВИ и ФИО11 со ШОА не общались, в том числе по поводу погашения задолженности, по не озвученным в судебном заседании причинам считают его неблагонадежным человеком. Данный свидетель не был вызван стороной обвинения для дачи показаний, протокол его допроса не был исследован судом на предмет фальсификации. В качестве доказательства фальсификации протокола допроса ШОА суду был предоставлен оригинал заключения специалиста БМЮ, согласно которому подписи и рукописные записи от имени ШОА были выполнены другим лицом. Указывает на то, что он, а также заместители прокурора неоднократно, как в ходе предварительного, так и судебного следствия заявляли ходатайство о проведении финансовой-бухгалтерской экспертизы для определения реальной возможности у него рассчитаться с ООО «Бондюэль-Кубань», которая так и не была проведена. Следователь, обосновывая отказ от проведения экспертизы, сослался на отсутствие базы данных 1С-Бухгалтерия по организациям ООО ТК «Премьер-С» и ООО «Продмаг», при этом к нему запрос на предоставление базы данных не поступал, другие запросов в материалах дела не представлено. Отмечает, что диск с бухгалтерской отчетностью ООО ТК «Премьер-С» оказался испорченным, как вещественное доказательство, и финансово-экономическое состояние ООО ТК «Премьер-С» не исследовались; бухгалтерские и финансовые документы, необходимые для проведения финансово-бухгалтерской экспертизы ООО ТК «Премьер-С» и изъятые в ходе обыска в ООО «Продмаг» в 2016 году, утеряны следователем и установлены в 2020 году; не были исследованы выписки банка и платежные поручения, акты сверок, подтверждающие факт полного расчета ООО «Продмаг» с ООО ТК «Премьер-С» и наличие отношений по договорам купли-продажи товара; не исследованы документы, свидетельствующие о наличии у контрагентов существенной задолженности за поставленные товары перед ООО ТК «Премьер-С» и сложном финансовом положении ООО ТК «Премьер-С». Иных оснований для движения денежных средств между этими предприятиями в материалах дела не представлено и материалами дела не доказано. Все расчеты между данными организациями выполнялись по заключенному договору купли-продажи товара, согласно акту сверки задолженности ООО «Продмаг» перед ООО ТК «Премьер-С» в феврале-марте 2015 году не имелось. Документы, переданные суду, находящиеся в деле и на сайте Арбитражного суда подтверждают наличие просроченных и не оплаченных задолженностей у покупателей ООО ТК «Премьер-С», о чем он ставил в известность, а не вводил в заблуждение, представителей ООО «Бондюэль-Кубань» ШВИ и ФИО11 Кроме того, отмечает, что при ознакомлении с материалами дела были обнаружены поддельные протоколы свидетелей ФИО2, ФИО3, а также ФИО4, ФИО4, ФИО5, ФИО6, которые в ходе судебного заседания подтвердили, что показания не давали, протоколы не подписывали, признали показания в поддельных протоколах недействительными. Им было подано заявление на имя БАИ по факту подделки протоколов и установлению лиц, причастных к этому преступлению. Данные факты нашли подтверждение в ответе следственных органов, в связи с чем следует возбудить уголовное дело в отношении лиц, причастных к фальсификации протоколов и самого уголовного дела.

Считает, что при постановлении приговора были нарушены требования статьи 298 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, так как в период нахождения судьи в совещательной комнате с 23 по ДД.ММ.ГГГГ под председательством судьи Жуковой О.В. ДД.ММ.ГГГГ были проведены судебные заседания по другим уголовным делам, о чем имеется информация, размещенная на сайте суда.

Просит приговор отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор.

В возражениях государственный обвинитель Исаенко Р.Е., выражая несогласие с доводами осужденного и его защитника, считая их несостоятельными, просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы с дополнениями – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб защитника и осужденного, возражения государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов уголовного дела, суд первой инстанции непосредственно исследовал в судебном заседании представленные сторонами доказательства, надлежащим образом проанализировал и в совокупности оценил их в приговоре, достаточно полно и убедительно мотивировав свои выводы о доказанности виновности осужденного.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, сомнений не вызывают, поскольку соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении инкриминируемого ему преступления, предусмотренного, предусмотренного частью 3 статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации не признал, показал, хищение чужого имущества не совершал, так как в заблуждение потерпевшего не вводил, личных обязательств перед поставщиком не имел, возникшую задолженность по поставленному товару ООО ТК «Премьер-С» перед ООО «Бондюэль-Кубань» объяснил финансовыми трудностями, значительной дебиторской задолженностью контрагентов, а также действиями соучредителя МСА

Суд первой инстанции обоснованно расценил такую позицию осужденного как способ защиты, поскольку совершение ФИО1 указанного преступления подтверждается совокупностью исследованных доказательств, всесторонне проверенных в судебном заседании по правилам Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, анализ и оценка которых содержатся в приговоре, соответствующем требованиям закона.

Несмотря на позицию осужденного, причастность ФИО1 к совершению инкриминируемого преступления подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: заявлением генерального директора ООО «Бондюэль-Кубань»; документами из ИФНС по <адрес>; ответами на запрос из Банков о предоставлении выписки движения денежных средств ООО ТК-«Премьер-С», иными документами, в том числе представленными Банками и ШВИ; заключением бухгалтерской экспертизы о размерах кредиторской задолженности ООО ТК «Премьер-С» перед ООО «Бондюэль-Кубань»; протоколами осмотра предметов и документов, выемки, а также иными доказательствами содержание и анализ которых содержатся в приговоре, соответствующем требованиям закона.

Кроме того, виновность ФИО1 в инкриминируемом преступлении установлена доказательствами, которые всесторонне проверены в судебном заседании и подробно изложены в приговоре, в том числе показаниями представителя потерпевшего и свидетелей.

Представитель потерпевшего ШВИ и свидетель ФИО11 допрошенные в ходе предварительного следствия и в судебном заседании подробно сообщили об обстоятельствах наличия договорных отношений между ООО «Бондюэль-Кубань» и ООО ТК «Премьер-С», осуществления поставок продукции от ООО «Бондюэль-Кубань» в адрес ООО ТК «Премьер-С», неоплаты указанной продукции со стороны ООО ТК «Премьер-С».

Свидетель ФИО11 подтвердил свои показания в ходе проведения очной ставки с осужденным ФИО1

Из показаний свидетеля МСА, данных им в судебном заседании, следует, что директором и единоличным исполнительным органом в организации являлся ФИО1, все его указания и распоряжения являлись обязательными для работников, он занимался распределением финансовых потоков, без его разрешения не проводилась ни одна оплата. Сам он (Мильковский) что в течение 2014 г. злоупотреблял спиртными напитками, на работу практически не выходил, в деятельности Общества не участвовал. В 4 квартиле 2014 г. от ООО «Бондюэль-Кубань» была поставлена продукция на сумму около 21 000 000 рублей, находилась на их складе на базе «Норд-Вест». Оплата за товар не поступила, почему, он сказать не может, так как уже год не работал в ООО ТК «Премьер-С» и никаких решений не принимал.

Из показаний свидетеля ФИО10 допрошенного в судебном заседании следует, что ООО «МОЛЛ» осуществило оплату ООО ТК «Премьер-С» за поставленную продукцию ООО «Бондюэль» в полном объеме.

Из показаний свидетеля ЗСВ допрошенного в судебном заседании следует, что ему по обстоятельствам преступления известно со слов ШВИ, который рассказал ему о невыплате ООО ТК «Премьер-С» задолженности за поставленный товар.

Показания представителя потерпевшего, свидетелей, которые положены в основу приговора, последовательны, аргументированы, согласуются между собой и дополняют друг друга.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника с дополнениями к ней и занятой стороной защиты позиции, суд первой инстанции обоснованно взял в основу показания представителя потерпевшего и свидетелей, данные в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, указав, что показания, данные представителем потерпевшего и свидетелями на предварительном следствии и в судебном заседании последовательны, логичны, согласуются с другими собранными по делу доказательствами, при этом свидетели подтвердили оглашенные показания.

Противоречий, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного, между показаниями представителя потерпевшего, свидетелей и другими доказательствами не установлено. Противоречивых доказательств, которые могли бы повлиять на выводы суда, и которым суд не дал бы оценки в приговоре, в деле не имеется.

Содержание перечисленных и иных доказательств, их анализ подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора и сомнений не вызывают.

Имеющиеся в деле доказательства вины ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями статей 17 и 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, которая полностью разделяется судом апелляционной инстанции.

Доводы апелляционных жалоб защитника и осужденного об отсутствии надлежащей оценки, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными. Оценивая совокупность представленных доказательств, судом первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора отображены основания, по которым те или иные доказательства были положены в его основу.

В судебном заседании первой инстанции все приведенные сторонами доводы были тщательно проверены.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и оснований для признания их недопустимыми суд апелляционной инстанции не находит.

Все экспертизы по настоящему уголовному делу проведены компетентными лицами, соответствуют требованиям закона, заключения экспертов оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям статьи 204 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, выводы экспертов являются ясными и понятными, надлежащим образом мотивированы, оценены судом в совокупности с другими исследованными доказательствами, оснований ставить под сомнение достоверность содержащихся в экспертных заключениях выводов не имеется, экспертизы проведены лицами, обладающим большим опытом экспертной работы, с применением существующих методик, в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, при этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертные исследования проведены на основании постановлений следователя, в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию экспертов, которым разъяснены положения статьи 57 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и они предупреждены были об уголовной ответственности. Выводы экспертов непротиворечивы, компетентны, научно обоснованы, объективно подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами, а потому суд правильно признал заключения экспертов допустимыми и положил их в основу приговора.

Все приведенные судом доказательства были получены в установленном законом порядке и согласуются между собой, их процессуальное закрепление не содержит никаких существенных противоречий и нарушений закона, которые могли бы повлиять на выводы об их достоверности и допустимости.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы судом первой инстанции по части 3 статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции ФЗ № от ДД.ММ.ГГГГ), – как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в особо крупном размере.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность – это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, официально зарегистрированными в качестве субъектов такой деятельности.

По смыслу закона мошенничество считается совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность или участвующим в предпринимательской деятельности, и это преступление непосредственно связано с такой деятельностью, а преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя, либо сам предприниматель изначально не намерены были выполнять обязательство по договору, рассчитывая противозаконно завладеть чужим имуществом (деньгами) и сознавая, что тем самым причинят ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума верховного Суда российской Федерации № от ДД.ММ.ГГГГ «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и ной экономической деятельности» под преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности следует понимать умышленное полное или частичное неисполнение лицом, являющимся стороной договора, принятого на себя обязательства в целях хищения чужого имущества или приобретения права на такое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

К обстоятельствам, подтверждающим умышленный характер деяния, могут относиться, в частности, обстоятельства, указывающие на то, что у лица фактически не имелось и не могло быть реальной возможности исполнить обязательство; сокрытие информации о наличии задолженности и залогов имущества; распоряжением денежными средствами, полученными от стороны договора, в личных целях; использование при заключении договора фиктивных уставных документов, поддельных гарантийных писем.

Единого перечня обстоятельств, подтверждающих умысел виновного лица, законом не установлено, следовательно, по каждому уголовному делу они подлежат индивидуальному установлению.

Судом первой инстанции достоверно установлено из показаний свидетелей, письменных материалов уголовного дела, что ФИО1, являющийся директором и руководителем ООО «ТК Премьер С», осуществляя руководство указанной организацией, решая все финансовые вопросы организации, связанные с поставками продукции, ее реализации, оплаты, взыскания задолженностей, с лета 2014 года осуществлял активные действия по перезаключению договоров, заключенных между ООО ТК «Премьер – С» с контрагентами на подконтрольную ему организацию – ООО «Продмаг», директором которого являлась супруга ФИО1 – НАВ, а сам ФИО1 фактическим руководителем, через которую впоследствии фактически и была осуществлена реализация продукции, полученной в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ООО ТК «Премьер С» от ООО «Бондюэль- Кубань» по рамочному соглашению, оплата по которой поставщиками была произведена в полном объеме. При этом, ФИО1, в ходе общения с представителями ООО «Бондюэль - Кубань» ШВИ, ФИО11, фактически вводил в заблуждение последних относительно причини неоплаты поставленной продукции, ссылаясь на наличие просроченных задолженностей у покупателей, когда фактически оплата поставленного товара была произведена в полном объеме, что следует из показаний свидетелей ФИО10, ЮТН, ШАВ, ГВН

Указанные обстоятельства прямо свидетельствуют о наличии у ФИО1 умысла на заведомое неисполнение обязательств перед ООО «Бондюэль-Кубань», и на наличие в его действиях состава преступления – мошенничества в сфере предпринимательской деятельности.

При этом, ФИО1 не мог не осознавать противоправный характер совершаемых им в отношении ООО «Бондюэль-Кубань» противоправных действий, совершая хищение имущества ООО «Бондюэль-Кубань» путем обмана.

Об отсутствии у ФИО1 намерения исполнять возложенные на себя обязательства по исполнению рамочного соглашения с ООО «Бондюэль-Кубань» свидетельствуют фактические действия подсудимого, который, получив от ООО «Бондюэль-Кубань» товар на основании рамочного соглашения № FA-CNC/RU от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного между ООО ТК «Премьер-С» и ООО «Бондюэль-Кубань», осуществив реализацию указанного товара контрагентам, имея реальную возможность исполнить принятые на себя обязательства за счет денежных средств, полученных от реализации указанной продукции, этого не сделал, распорядился денежными средствами по своему усмотрению, совершив хищение имущества ООО «Бондюэль-Кубань».

При этом, суд считает малоубедительными доводы защиты о том, что ООО ТК «Премьер-С» приняло на себя долги и обязательства ООО «Премьер-С», где ФИО1 также являлся учредителем и руководителем, неся при этом большие убытки, поскольку это противоречит самому принципу создания и осуществления деятельности ООО ТК «Премьер-С», основной целью которого является извлечение прибыли от коммерческой деятельности, в том числе от реализации продукции ООО «Бондюэль-Кубань» в рамках заключенного рамочного соглашения.

Действия ФИО1, который вёл переписку с представителями ООО «Бондюэль-Кубань», признавая наличие долговых обязательств перед ООО «Бондюэль-Кубань», как верно указано судом первой инстанции, не свидетельствуют о добросовестности намерений ФИО1 и были совершены осужденным с целью придания вида гражданско-правовых отношений с ООО «Бондюэль-Кубань». Оценку данных обстоятельств разделяет и суд апелляционной инстанции.

Фактические действия осужденного ФИО1, который, с целью хищения имущества ООО «Бондюэль-Кубань», введя представителей потерпевшего в заблуждение относительно истинности своих намерений, заведомо не намереваясь исполнять принятые на себя обязательства по оплате товара, совершил хищение имущества ООО «Бондюэль-Кубань» свидетельствуют о наличии в действиях ФИО1 признаков мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

О наличии умысла у ФИО1 на заведомое неисполнение обязательств перед ООО «Бондюэль-Кубань» свидетельствует его фактические действия. Так ФИО1 полностью не оплатил поставленную продукцию, распорядился ей по своему усмотрению, реализовав через иное подконтрольное ему предприятие – ООО «Продмаг», созданное заблаговременно в том же году (летом 2013 года), – руководителем которого являлась супруга ФИО1 Заключив соглашение с поставщиком от имени юридического лица, ФИО1 впоследствии вышел из состава руководителей ООО ТК «Премьер-С», продав свою долю третьему лицу.

Доводы стороны защиты о гражданско-правовом характере отношений с потерпевшей стороной, финансовой невозможности погасить долг по договору, в том числа из-за большой задолженности контрагентов перед ООО ТК «Премьер-С», из-за действий соучредителя МСА, приводились в суде первой инстанции, были тщательно проверены, получили в приговоре всестороннюю оценку и обоснованно отвергнуты, как несостоятельные, полностью опровергающиеся совокупностью доказательств, собранных по делу, с приведением убедительных мотивов принятого решения.

При этом решение Арбитражного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ само по себе, без оценки всех обстоятельств уголовного дела, не может служить доказательством исключительно гражданско-правовых отношений между осужденным и потерпевшей стороной, как это полагает защита, поскольку указанным решением подтвержден только факт задолженности покупателя перед поставщиком и её размер. Вследствие же каких конкретных действий, чьих именно и причины, по которым их совершение привело к возникновению задолженности, в ходе арбитражного производства не устанавливалось. Позиция стороны защиты относительно значения решения Арбитражного суда, на которое они ссылаются в обоснование своих доводов, является несостоятельной, поскольку содержание данного акта не ставит под сомнение допустимость и достоверность тех доказательств, которые были заложены судом первой инстанции в основу обвинительного приговора в отношении ФИО1

Доводы защиты о недопустимости постановления о возбуждении уголовного дела № от ДД.ММ.ГГГГ, судом апелляционной инстанции не принимаются. Данное решение принято полномочным должностным лицом в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, на основании заявления генерального директора ООО «Бондюэль-Кубань», по своей форме и содержанию полностью соответствует требованиям статьи 146 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Конкретные обстоятельства, по которым было возбуждено уголовное дело, изложенные в его установочной части, содержат признаки деяния, преступность и наказуемость которого не устранена. В этой связи лишь тот факт, что в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ указана норма уголовного закона, которая ранее была признана неконституционной, не свидетельствует о незаконности как самого постановления, так и выполненных после этого следственных и процессуальных мероприятий, вплоть до ДД.ММ.ГГГГ – даты возбуждения уголовного дела № по части 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не разделяет и мнение защиты о незаконности постановления от ДД.ММ.ГГГГ об отмене постановления о прекращении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ. Ссылки при этом на положения части 1.1 статьи 214 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в обоснование данной позиции несостоятельны, поскольку указанная процессуальная норма предусматривает судебный порядок принятия таких решений по уголовному делу только в том случае, если по тем же обстоятельствам в отношении лица не продолжает осуществляться уголовное преследование.

Однако из материалов дела видно, что ДД.ММ.ГГГГ следователем уголовное преследование в отношении ФИО1 по части 3 статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации постановлено прекратить на основании пункта 2 части 1 статьи 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации; продолжить уголовное преследование по части 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации. Соответственно, на момент отмены данного решения ДД.ММ.ГГГГ уголовное преследование в отношении ФИО1 по факту мошенничества продолжало осуществляться, а ДД.ММ.ГГГГ ему предъявлено обвинение в окончательной редакции по части 3 статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона № ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ).

Доводы стороны защиты о том, что в инкриминируемый период времени по Рамочному соглашению имелась переплата за поставленный товар; отсутствовало сокрытие реальной информации перед ООО «Бондюэль – Кубань» о финансовом положении ООО ТК «Премьер – С», которое они самостоятельно отслеживали; наличие у контрагентов ООО ТК «Премьер – С» дебиторской задолженности и осуществление обществом активных действий по ее законному взысканию; наличие признанной денежной задолженности перед ООО ТК «Премьер – С» со стороны иного учредителя этого общества; а также подтвержденная документально полная оплата со стороны ООО «Продмаг» на банковские счета ООО ТК «Премьер – С» всего поставленного в адрес ООО «Продмаг» товара ООО «Бондюэль – Кубань» не нашли своего подтверждения, получили в приговоре должную оценку, которая основана на исследованных доказательствах, выводы суда в данной части являются правильными.

Эти и другие обстоятельства, а также иные доводы стороны защиты получили в приговоре должную оценку, которая основана на исследованных доказательствах, выводы суда в данной части являются правильными. Мнение в жалобах о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, о нарушениях уголовно-процессуального закона, неверном применении уголовного закона, суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

Фактов, свидетельствующих об использовании в процессе доказывания вины осужденного недопустимых доказательств, не установлено. Равно – не добыто сведений об искусственном создании доказательств по делу либо их фальсификации сотрудниками правоохранительных органов.

Как видно из протокола судебного заседания, выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, и в целом соответствуют им, замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в соответствии с положениями статьи 260 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, оснований сомневаться в правильности его составления, и достоверности изложенных в нем сведений, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно протоколу судебного заседания, отвечающему нормам Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением уголовно-процессуального закона: в соответствии со статьёй 15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судом были созданы все необходимые условия для реализации сторонами прав и исполнения процессуальных обязанностей; право на защиту осужденного обеспечено и реализовано, позиция стороны защиты, равно как и позиция стороны обвинения по делу, доведены до суда и учтены при оценке квалификации, при этом, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника с дополнениями к ней, государственным обвинителем требования статьи 252 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации не нарушались, не допущено выхода за пределы предъявленного ФИО1 обвинения; судебное следствие проведено в объеме, заявленном сторонами, а ходатайства участников процесса разрешены судом, принцип состязательности сторон соблюден.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и защитника, противоречия в показаниях свидетелей являются несущественными, поскольку по своей сути и содержанию показания представителя потерпевшего и свидетелей воссоздают картину совершенного ФИО1 преступления. Более того, после оглашения показаний свидетели обвинения подтвердили изложенные обстоятельства.

Суждения стороны защиты об отсутствии в приговоре мотивов определения объема заложенных в его основу доказательств, а также искажения их содержания, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Оценивая доказательства, суд первой инстанции руководствовался критериями их достоверности и достаточности для чего ориентировался на соотнесение их содержания с иным комплексом доказательств. Приведенные доказательства являются обоснованием сделанных выводов, основанных на их совокупной оценке, что позволило сформировать единую картину исследуемого преступления.

Говорить о несоответствии судебного решения положениям, предусмотренным статьёй 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, не представляется возможным. Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что содержание приговора не предполагает стенографирование всех доказательств, которые были представлены сторонами, а требует их оценку с отображением содержания лишь в части мотивации принимаемых выводов.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей, изобличающих ФИО1, при даче показаний по исследуемым обстоятельствам, оснований для его оговора ими, в материалах дела не содержится и суду апелляционной инстанции не представлено.

Критическая же оценка пояснений, на которые ссылается сторона защиты, обусловлена тем, что они фактически были опровергнуты иной совокупностью доказательств.

Оснований сомневаться в легитимности сбора этих материалов, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку те протоколы, которые явились документальной формой их закрепления, соответствуют процессуальным нормам. Участвующие в ходе их сбора лица не указывали на некорректное или недостоверное их содержание в момент составления документов. Записей о данных фактах протоколы следственных действий не содержат, в связи с чем, ставить под сомнение возможность их оценки, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Ссылки защиты на выявленную по уголовному делу фальсификацию доказательств со стороны следователя, а именно, протоколов допроса ряда свидетелей являются обоснованными, поскольку подтверждаются постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ. Вместе с тем, согласно приговору именно эти показания в качестве доказательств не были положены судом в основу принятого по делу решения, равно как и оспоренные защитой показания свидетеля ШОА, не повлияли на выводы о виновности осужденного, не учитывались при разрешении вопросов, предусмотренных частью 1 статьи 299 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценка доказательств не в пользу осужденного не может рассматриваться как обстоятельство, свидетельствующее о необъективности суда и нарушении им принципов состязательности и равноправия сторон, всем исследованным в судебном заседании доказательствам судом дана надлежащая оценка.

Вместе с тем, обжалуемый приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 8 Уголовного кодекса Российской Федерации, основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации.

Обязательным признаком хищения, в том числе и мошенничества, в соответствии с пунктом 1 Примечания к статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, является причинение ущерба собственнику похищенного имущества.

Установление как характера, так и размера вреда, причиненного преступлением (пункт 4 части 1 статьи 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации), является необходимым условием вынесения законного и обоснованного решения по уголовному делу о хищении чужого имущества.

Преступный результат при хищении состоит в причинении собственнику реального материального ущерба, размер которого определяется стоимостью изъятого у него имущества. Иные убытки, причиненные хищением собственнику, в содержание реального материального ущерба не входят.

Как следует из приговора, ФИО1 признан виновным в совершении мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, на общую сумму 22015849 рублей 95 копеек, в особо крупном размере.

Сумма ущерба установлена судом из копий документов, представленных представителем потерпевшего ШВИ, в частности, из счетов-фактур на поставку товара за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также из заключения бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому определена сумма кредиторской задолженности ООО ТК «Премьер – С» перед ООО «Бондюэль – Кубань» по поставкам за аналогичный период времени, определенная с учетом корректировок как 22015849 рублей 95 копеек.

Между тем, из копий счетов-фактур следует, что сумма ущерба рассчитана с учетом налога на добавленную стоимость, а поскольку кредиторской задолженностью признается сумма, причитающаяся к оплате за покупку товаров или услуг на конкретную дату, и она исчисляется с учетом налога на добавленную стоимость, то установленная экспертизой сумма также включает в себя указанный налог.

Для определения размера ущерба, без учета налога на добавленную стоимость, и для устранения допущенных судом нарушений, судом апелляционной инстанции была назначена дополнительная судебно-бухгалтерская экспертиза.

По результатам проведения указанной экспертизы в суд апелляционной инстанции представлено заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, из выводов которого следует:

по сведениям представленных и перечисленных в вопросе счетов-фактур с учетом корректировочных счетов-фактур, сумма налога на добавленную стоимость, извлеченная из графы «Сумма налога, предъявляемая покупателю», в общей сумме составила 3358587 рублей 17 копеек.

В связи с изложенным, исходя из результатов вновь проведенной дополнительной судебно-бухгалтерской экспертизы, сумма ущерба, причиненного ФИО1 в результате совершения мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, подлежит уменьшению с 22015849 рублей 95 копеек до 18605009 рублей 49 копеек (22015849,95 – 3358587,17 – 52253,29).

При этом внесение в приговор вышеуказанных изменений не влияет на квалификацию действий ФИО1, поскольку полученная по результатам дополнительной экспертизы общая сумма ущерба в размере 18605009 рублей 49 копеек образует особо крупный размер.

Оснований для проведения финансово-аналитической экспертизы с целью установления финансового состояния ООО ТК «Премьер-С» в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, кредиторской и дебиторской задолженности, наличия фактической возможности оплатить ООО «Бондюэль-Кубань» товар, поставленный в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в рамках Рамочного соглашения от ДД.ММ.ГГГГ, о чем ходатайствовала сторона защиты, у суда первой инстанции не имелось, поскольку в результате проведенного предварительного и судебного следствия не установлено каких-либо обстоятельств, объективно препятствующих исполнению директором ООО ТК «Премьер С» ФИО1 принятых на себя обязательств перед ООО «Бондюэль-Кубань», а его доводы о невозможности исполнения указанных обязательств в указанный обвинением период своего подтверждения в судебном заседании не нашли.

В связи с этим суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для проведения финансово-аналитической экспертизы по ходатайству стороны защиты, принимая во внимание, что каких-либо данных, свидетельствующих о наличии у контрагентов существенной задолженности перед ООО ТК «Премьер-С» либо перед ООО «Продмаг», что могло бы поставить ООО ТК «Премьер-С» в сложное финансовой положение, материалы уголовного дела не содержат.

Представленные стороной защиты в суд апелляционной инстанции дополнительные документы и доказательства не опровергают выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, изложенные в апелляционных жалобах и дополнениях адвоката и осужденного доводы о невиновности ФИО1 в совершении преступления, являются неубедительными и основанными на переоценке доказательств по делу.

При назначении ФИО1 наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о личности виновного.

Суд первой инстанции, с учетом обстоятельств уголовного дела и личности осужденного обоснованно признал в качестве обстоятельств смягчающих наказание тот перечень данных, который нашел свое отражение в обжалуемом приговоре.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом первой и апелляционной инстанции не установлено.

Сведения о личности осужденного, которые также были учтены судом за пределами положений статьи 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит обоснованными, поскольку они соответствуют материалам уголовного дела, явившимся предметом оценки суда первой инстанции.

Говорить о наличии каких-либо обстоятельств, которые бы могли быть не учтены при назначении наказания осужденному при наличии мотивов к этому, по мнению суда апелляционной инстанции, нельзя.

Приобщенные стороной защиты в суде апелляционной инстанции документы, основанием для снижения наказания не являются. Тот перечень данных, который был учтен ранее, является исчерпывающим.

С учетом указанных данных суд обоснованно применил к осужденному наказание в виде штрафа и в связи с истечением срока давности уголовной ответственности освободил ФИО1 от назначенного наказания в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В то же время, учитывая уменьшение объема обвинения, подлежит смягчению назначенное осужденному наказание.

Нарушений норм уголовного закона и уголовно-процессуального законодательства, влекущих за собой отмену приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, частью 2 статьи 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

постановил :

приговор Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- установить размер реального материального ущерба, наступивший для ООО «Бондюэль – Кубань» на общую сумму 18605009 рублей 49 копеек;

- смягчить назначенное ФИО1 за совершение преступления, предусмотренного частью 3 статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона № от ДД.ММ.ГГГГ), наказание в виде штрафа до четырехсот тысяч рублей, с освобождением от наказания на основании пункта 3 части 1 статьи 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы (с дополнениями) осужденного ФИО1 и защитника – адвоката Боровинской А.Д. – без удовлетворения.

Решение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований статьи 401.4 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья