Судья Басос А.Б. Дело № 22-864/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Мурманск «17» июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда в составе председательствующего судьи Алексеевой И.В.,

судей Капельки Н.С., Желтобрюхова С.П.,

при секретаре Майковской Е.Е.,

с участием прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры ... Иняковой М.Н.,

защитника - адвоката Дышина А.М.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Дышина А.М. (в интересах осуждённого ФИО1) на приговор Кольского районного суда Мурманской области от 26 апреля 2023 года, которым

- ФИО1, родившийся _ _ , уроженец ..., гражданин ***, ***, несудимый,

осуждён по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Капельки Н.С., изложившего содержание приговора, апелляционной жалобы и возражений на неё, выслушав защитника Дышина А.М., поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Иняковой М.Н., полагавшей законным и обоснованным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте С. за 2 700 рублей вещества массой 0,4862 г, содержащего в своём составе a-PVP (альфа-пирролидиновалерофенон), являющийся производным наркотического средства «***», в значительном размере.

Преступление, как установлено судом, совершено _ _ в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник Дышин А.М. выразил несогласие с приговором, считает его незаконным, подлежащим отмене. В обоснование указал, что оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1 не имелось. Помимо этого, в подтверждение вины осуждённого суд сослался на недопустимые доказательства.

Так, материалы ОРМ «проверочная закупка» и «наблюдение» представлены следователю _ _ без диска с видеозаписью проверочной закупки; диск с видеозаписью в нарушение требований п.17 Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, представлен только _ _ . Поскольку ст.6 ФЗ «Об ОРД» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ не предусматривает самостоятельное проведение ОРМ в виде применения технических средств, их раздельное предоставление следователю влечёт недопустимость этих доказательств. Тот факт, что в рапорте сотрудника полиции К. имеется отметка о применении технических средств, значения не имеет, так как рапорт также представлен _ _ и не относится к ОРМ «проверочная закупка» и «наблюдение». Суду также не представлены сведения о техническом устройстве, на который производилась скрытая видеозапись встречи ФИО1 и С.; о носителе, на который осуществлялась запись; является ли видеозапись оригинальной. Отсутствие документов, подтверждающих копирование, влечёт невозможность установить и проверить источник доказательства. Все эти обстоятельства, как ранее отмечал защитник, влекут недопустимость DVD-диска *с с материалами ОРД от _ _ - доказательства по делу.

Обращает внимание, что вопросы, заданные С. о применении технических средств, документальном оформлении их использования, судом отведены.

Подробно анализируя содержание видеозаписи встречи ФИО1 и С., утверждает, что факт передачи пачки сигарет с наркотиком от ФИО1 С. не зафиксирован; пачки сигарет, которые демонстрируют осуждённый и свидетель, разные; из разговора не следует, что ФИО1 передал наркотики С.

Считает, что факт перевода денег в сумме 2 700 рублей ФИО1 от С. не доказан. Суд установил, что деньги переведены на счёт «***-кошелька» Ш., который не допрошен. Со слов осуждённого, он с Ш. не знаком, номер электронного кошелька С. не сообщал. Показания С. в этой части противоречивы: в объяснениях, допросах он указал разные способы передачи этой информации от осуждённого (по телефону, в мессенджере, sms-сообщением). Осмотр телефона С. после ОРМ не производился; как пояснил С., впоследствии был утерян. Полагает, что в телефоне отсутствовали сведения, изобличающие осуждённого, поэтому следователь после изъятия вернул его владельцу.

По мнению защитника, заявление С. о желании добровольно содействовать полиции в изобличении преступной деятельности ФИО1 по сбыту наркотиков и рапорт сотрудника полиции К. не содержат сведений о признаках подготавливаемого преступления (дате, времени, месте встречи, цене наркотика), а также лице, его подготавливающего, следовательно, все ОРМ поведены незаконно, в нарушение ст.ст.7,8 ФЗ «Об ОРД» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ.

Также обращает внимание, что доказательств, подтверждающих поступление в отдел полиции оперативной информации о причастности ФИО1 к преступной деятельности, не представлено. Информация, полученная из конфиденциальных источников, может использоваться при проведении ОРМ, но при производстве по уголовному делу эти источники должны быть проверены следственным путём. Если сотрудники полиции не могут указать источник получения информации, то их показания в силу ст.75 УПК РФ не отвечают требованиям допустимости и не могли быть положены в основу приговора. С учётом этого делает вывод, что оснований для проведения проверочной закупки не имелось, следовательно, результаты, полученные в ходе ОРМ, не могут быть доказательствами.

ФИО2, который в период с _ _ по _ _ неоднократно при помощи сотовой связи, мессенджеров связывался с ФИО1 с целью покупки наркотиков, а затем, получив согласие, обратился в полицию, свидетельствуют о провокации. На это указывает и тот факт, что на момент обращения к осуждённому С. денежными средствами не располагал; средства на покупку наркотиков у него появились только после обращения в полицию. Сам С. всегда утверждал, что инициатива встречи с ФИО1 исходила только от него. В этой связи обращает внимание, что осуждённый в указанный период лишь однократно отправил sms-сообщение С.

Помимо этого, приводя хронологию действий С. во время проведения оперативно-розыскного мероприятия, считает, что _ _ свидетель, уже находившийся под контролем сотрудников полиции в своей квартире, связавшись с ФИО1 и попросив его приехать, явно спровоцировал преступление.

Выводы суда, о том, что общение между С. и ФИО1 происходило посредством программ в сети «Интернет» считает предположениями; кроме того, они опровергаются протоколом осмотра телефона осуждённого, согласно которому _ _ -_ _ таких соединений не было.

Просит приговор отменить, уголовное преследование в отношении ФИО1 прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления.

В своих возражениях государственный обвинитель Чернышева И.А. находит жалобу защитника Дышина А.М. не подлежащей удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам защитника, вина ФИО1, пояснившего, что он наркотики не сбывал, а, напротив, С. передал их ему в счёт уплаты долга, в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.2281 УК РФ, полностью подтверждается доказательствами, изложенными в приговоре.

Так, из показаний свидетеля С. следует, что неоднократно приобретал наркотики у ФИО1, своего знакомого, _ _ он позвонил осуждённому и спросил, может ли он продать наркотик. Тот предложил купить 1 г наркотического средства за 2 700 рублей, согласившись привезти наркотик к нему домой. После этого он решил изобличить ФИО1, поэтому обратился в полицию, где согласился принять участие в ОРМ. Для этого ему выдали деньги в сумме 2 700 рублей, которые он положил на счёт своей банковской карты, после чего перевёл их осуждённому на счёт карты *, данные которой тот передал ему ранее в мессенджере «***». Затем он и сотрудники полиции проехали по его месту жительства, где он и оперуполномоченный К. ожидали приезда ФИО1 В период ожидания его снабдили специальными средствами для фиксации встречи с осуждённым. Примерно в _ _ час _ _ минут ФИО1 сообщил, что приехал и попросил выйти. Встретив осуждённого, они зашли в подъезд, где ФИО1 передал ему пачку из-под сигарет, под прозрачной плёнкой которой находился свёрток с наркотиком. Указанный свёрток он, зайдя к себе в квартиру, показал К., после чего завернул его в кусок картона, оторванного от пачки, спрятал его в карман и снова вышел в подъезд. Спустя некоторое время ФИО1 уехал, а он и К. проехали в ОМВД России по ..., где в ходе досмотра он выдал наркотическое средство, пояснив участвующим в досмотре, что купил его у ФИО1

Свидетели К. и П., начальник и оперуполномоченный ОКОН ОМВД России по ... пояснили, что в _ _ года в отдел полиции стала поступать информация о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотиков. _ _ к ним обратился С., который сообщил, что договорился с ФИО1 о покупке 1 г наркотика за 2 700 рублей, и изъявил желание оказать содействие в пресечении его преступной деятельности. Для проведения оперативных мероприятий С. были выданы деньги в указанной сумме, которые тот перечислил ФИО1, после чего проследовал по своему месту жительства, где его оснастили специальными устройствами для аудиовидеозаписи. Согласно договорённости С. и осуждённый в вечернее время встретились в подъезде, где С. забрал у ФИО1 свёрток с наркотиком, а потом выдал его в отделе полиции. Все действия С. выполнял под контролем.

Согласно акту личного досмотра от _ _ , справке об исследовании * от _ _ вещество массой 0,4862 г, изъятое у С. и купленное, с его слов, у осуждённого содержит в своём составе а-PVP (***), являющийся производным наркотического средства «***».

Наркотическая природа указанного вещества также подтверждена заключением эксперта *э от _ _ .

Из протокола осмотра DVD-диска, содержащего видеозаписи ОРМ «проверочная закупка», от _ _ , представленного следователю в рамках ФЗ «Об ОРД» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, следует, что на видеозаписи из трёх файлов зафиксирована встреча С. и ФИО1 в подъезде многоквартирного дома, в ходе которой осуждённый передаёт свидетелю наркотики.

Помимо изложенных доказательств, вину ФИО1 подтверждают следующие доказательства:

- иные материалы ОРД, переданные следователю (заявление С. о желании оказать содействие в изобличении ФИО1; акты от _ _ , согласно которым до начала ОРМ у С. запрещённых веществ не имелось, о выдаче ему 2 700 рублей, о наблюдении за С., а также изъятии, помимо наркотиков, у него чека о внесении 2 700 рублей);

- акт личного досмотра ФИО1 от _ _ и протокол осмотра от _ _ , согласно которым в мобильном телефоне «Samsung», изъятом у осуждённого, в переписке с контактом «***+…» (а/н + ***) в мессенджере «***» имеется входящее сообщение, где отражены сведения о транзакции по счёту «***»-кошелька с номером счёта + ***; в мессенджере «***» - чаты аккаунта «Tiguan 2.5» с а/н + ***, которым пользовался осуждённый, с пользователями «***» и «***»; установлено приложение «***», а в журнале звонков - сведения о соединениях с а/н + ***

- протокол осмотра информации, представленной ПАО «***» по запросу следственного органа, от _ _ , из которого следует, что на счёт С. _ _ в _ _ часов _ _ минуты зачислено 2 700 рублей, а в тот же день в 18 часов 57 минут указанная сумма переведена на неустановленный счёт;

- сведения, полученные по запросу следственного органа из «***-банка», о том, что владельцем виртуальной карты с балансом кошелька *, на который С. по указанию ФИО1 перевёл 2 700 рублей, является пользователь с а/н + *** - абонент, записанный в телефоне осуждённого как «***+…»;

- протокол осмотра учётной записи «***-кошелёк» + ***, также представленной по запросу следственного органа АО «***-банком», от _ _ , из которого следует, что _ _ в _ _ часов _ _ минут на счёт «***-кошелька» с банковского счёта С. поступили деньги в сумме 2 700 рублей, в _ _ часов _ _ минут - деньги выведены на другой счёт;

- сведения, представленные по запросу следственного органа из ПАО ***», протокол осмотра детализации соединений а/н + ***, которым пользовался ФИО1, из которых следует, что 28-_ _ между осуждённым и С. имели место вызовы, обмен сообщениями и многочисленные соединения посредством сети «Интернет»;

- другими доказательствами.

Всем доказательствам, которые существенных противоречий не имеют, в соответствии со ст.ст.87,88 УПК РФ в приговоре дана надлежащая оценка; они обоснованно признаны относимыми, допустимыми и достоверными, а их совокупность - достаточной для вывода о доказанности вины осуждённого.

Иная оценка доказательств, приведённая защитником Дышиным А.М. в апелляционной жалобе, надумана, носит субъективный характер и не опровергает выводы о доказанности вины осуждённого.

Вопреки доводам жалобы, оснований для признания показаний свидетелей обвинения, а также результатов ОРД, недопустимыми доказательствами, не имеется.

Так, показания С., К. и П. согласуются между собой, дополняют друг друга и подтверждаются другими исследованными доказательствами, включая результаты ОРД.

В свою очередь оснований считать, что оперативные мероприятия организованы в нарушение ФЗ «Об ОРД» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ не имеется. Напротив, все ОРМ проведены с учётом сведений, сообщённых С., о признаках подготавливаемого ФИО1 незаконного сбыта наркотиков в отсутствие достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, то есть при наличии оснований для их проведения; по мотивированному постановлению, утверждённому руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность; а результаты ОРД переданы следователю в строгом соответствии с требованиями ст.11 указанного закона и Инструкции, утверждённой Приказом МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сентября 2019 года. Необходимо также отметить, что предоставление результатов ОРД не в один день, как, по мнению защитника, должно быть, а в течение нескольких дней, не исключается ни указанным законом, ни ведомственной инструкцией, и, следовательно, не влечёт признания DVD-диска с записью проверочной закупки, переданного следователю позже, недопустимым доказательством. Отсутствие в деле сведений об устройстве и типе носителя, при помощи которых производилась запись, не ставит под сомнение достоверность самой видеозаписи, поскольку факт применения специальных средств подтверждён рапортом К., показаниями П. и С., содержание видеозаписи согласуется с показаниями С.

Признаков провокации при проведении ОРМ, как правильно обратил внимание суд первой инстанции, не имеется, поскольку умысел ФИО1 на незаконный сбыт наркотиков сформировался до момента обращения С. в правоохранительные органы, то есть независимо от действий сотрудников полиции. Отсутствие у С. денег в момент, когда он договорился с осуждённым о продаже наркотиков, о провокации не свидетельствует и не ставит под сомнение законность проведения ОРМ.

Нарушений УПК РФ при рассмотрении уголовного дела не допущено. Все ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства, разрешены, по ним приняты обоснованные, мотивированные решения. Действия председательствующего, который отклонил вопросы защитника Дышина А.М. свидетелю С. о применении специальных технических средств по причине необходимости соблюдения гостайны, а на стадии судебных прений указал защитнику Дышину А.М. на недопустимость ссылки на доказательства, не исследованные в судебном заседании, соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона.

Приговор отвечает требованиям уголовно-процессуального закона, предположений, ставящих под сомнение виновность ФИО1, не содержит.

Действия осуждённого, который продал С. наркотическое средство в значительном размере, получив путём перевода денежных средств в сумме 2 700 рублей на используемый им счёт «Qiwi-кошелька» некого Ш., правильно квалифицированы по п. «б» ч.3 ст228.1 УК РФ - незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Версия осуждённого о том, что наркотики в действительности переданы ему С. как уплата долга судом первой инстанции проверена и обоснованно отвергнута как опровергнутая исследованными доказательствами.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6,60 УК РФ, то есть с учётом характера и степени общественной опасности преступления (особо тяжкое преступление), сведений о личности виновного (не судим, привлекался к административной ответственности, по месту жительства характеризовался удовлетворительно), влияния наказания на его исправление.

Обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, судом первой инстанции не установлено, с чем судебная коллегия соглашается.

При таких обстоятельствах выводы о назначении осуждённому наказания в виде лишения свободы, об отсутствии оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ, ст.64 УК РФ, ст.73 УК РФ сомнений не вызывают.

Наказание, назначенное осуждённому, отвечает требованиям справедливости, оснований для его снижения не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором ФИО1 должен отбывать лишение свободы, определён верно, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ - колония строгого режима.

Руководствуясь ст.ст.38913,38920,38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кольского районного суда Мурманской области от 26 апреля 2023 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренным главой 471 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции.

Кассационная жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.4017 УПК РФ, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора суда первой инстанции в законную силу, а осуждённым, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа судом первой инстанции в его восстановлении кассационная жалоба, представление могут быть поданы непосредственно в кассационный суд общей юрисдикции.

Осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий И.В. Алексеева

Судьи Н.С.Капелька

С.П.Желтобрюхов