Апелляционное постановление по делу № 22-3191/2022 от 18.07.2023.

Судья Смоленкова Л.А.

Дело № 22-3191/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владивосток 18 июля 2023 года

Приморский краевой суд в составе:

председательствующего Рогозной Н.А.,

при помощнике судьи Борисенко Е.О.,

с участием прокурора Зайцевой А.С.,

адвоката Семенкова В.В.,

осужденного ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Семенкова В.В. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Первореченского районного суда г. Владивостока от 12.05.2023, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>а <адрес>, гражданин <адрес>, с высшим образованием, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, трудоустроенный в ООО «...» директором, зарегистрированный по адресу: <адрес>, <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

находящийся на домашнем аресте с 20.04.2023,

осужден по ч.1 ст. 286 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 53.1 УК РФ назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы заменено принудительными работами на срок 3 года в местах, определяемых учреждениями и органами уголовно-исполнительной системы, с удержанием в доход государства 15% из заработной платы осужденного, с самостоятельным следованием к месту отбывания наказания за счет государства в порядке, предусмотренном ч.2 ст. 60.2 УИК РФ, с исчислением срока наказания со дня прибытия в исправительный центр.

На ФИО1 возложена обязанность получить и исполнить предписание территориального органа уголовно-исполнительной системы о направлении к месту отбывания принудительных работ.

Мера пресечения в виде домашнего ареста отменена.

Произведен зачет в срок принудительных работ времени нахождения ФИО1 под домашним арестом с 20.04.2023 до 12.05.2023 из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день принудительных работ в соответствии с ч.3, ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Доложив материалы дела, выслушав выступления адвоката Семенкова В.В. и осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Зайцевой А.С., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, суд апелляционной инстанции,

установил:

ФИО1 признан виновным и осужден за превышение должностных полномочий, то есть за совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства.

Преступление совершено в период с 18.07.2019 по 03.07.2020 в г.Владивостоке Приморского края при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершенном преступлении не признал, настаивал на том, что изъятую табачную продукцию передал ФИО2 под расписку на ответственное хранение, поскольку опасался, что продукция испортится и ответственность придется нести возглавляемому им подразделению ОЭБ и ПК и лично ему, считает, что в результате его действий никаких последствий, повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства, не наступило.

В апелляционной жалобе адвокат Семенков В.В. в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором, поскольку полагает, что выводы суда о виновности ФИО1 и наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 286 УК РФ, не подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Указывает, что в приговоре приведены доказательства, подтверждающие хронологию событий с момента изъятия немаркированной табачной продукции в сети магазинов «...» в 2019 году до момента ее передачи ФИО7, при этом ФИО1 в целом не отрицает, что такие события имели место быть, о чем подробно рассказал в судебном заседании. Однако в приговоре суд не приводит доказательств, на основании которых пришел к выводу о том, что действиями ФИО1 существенно нарушены права и законные интересы граждан и охраняемые законом интересы государства, сославшись лишь на то, что «изъятая немаркированная табачная продукция фактически запрещена к обращению на территории РФ». Немаркированная табачная продукция действительно не введена в гражданский оборот на территории РФ ввиду неуплаты таможенных сборов, однако, ФИО1 вменяется, что его действия повлекли иные последствия, указанные в заключительной части обвинения. ФИО1 не ввозил данную продукцию на территорию РФ и не содействовал ее продаже. Более в приговоре нет выводов, подтверждающих обязательный признак состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 286 УК РФ, - существенность вреда, тем самым судом не соблюдены требования п.18 Постановления Пленума Верховного суда от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий».

Суд не дал оценки противоречиям в показаниях свидетелей ФИО6 и ФИО7, ФИО3 и ФИО4 в части продолжения реализации немаркированного табака. Ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не установлено, какое количество табачной продукции изъято первоначально в 2019 году и сколько изъято в складских помещениях ФИО7 в 2020 году сотрудниками УФСБ, то есть не установлено, уменьшилось ли количество немаркированной табачной продукции за этот период или нет. ФИО7 показал, что в продажу немаркированная продукция не поступала, однако, в приговоре данный ответ в показаниях ФИО2 не отражен. Аналогичные показания дали свидетели ФИО8 и ФИО9 Более того, в приговоре имеется ссылка на протокол обыска от 27.10.2020 в магазине «...», в ходе которого немаркированная табачная продукция не изымалась.

В приговоре имеется ссылка на протоколы осмотров мест происшествий от 18.09.2020 в складских помещениях, в ходе которых изъято всего 18 275 пачек немаркированной табачной продукции, тем самым установлено, что продукция, переданная на ответственное хранение ФИО7, хранилась в складских помещениях и в магазины на реализацию не передавалась, что опровергает выводы суда со ссылкой на показания свидетеля ФИО6 о том, что табак поступил в продажу.

Суд исключил из объема обвинения лишь указание о том, что ФИО1 давал своему подчиненному оперуполномоченному ФИО10, в производстве которого находился материал проверки, устные незаконные указания о проведении по данному материалу мероприятий, направленных на сбор доказательств только в отношении ФИО8, так как данное обстоятельство свидетель ФИО10 не подтвердил. Сторона защиты согласна с данным выводом, но возникает вопрос, почему суд не исключил иные пункты обвинения, которые также не нашли своего подтверждения в ходе судебного следствия.

Так, в судебном заседании не установлено, что в период с 18.07.2019 по 31.08.2019 ФИО7 высказал ФИО1 просьбу о совершении действий, способствующих ему избежать уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, это утверждение не подтверждено какими-либо доказательствами, ФИО2 данное обстоятельство отрицал.

Не подтвержден доказательствами и вывод суда о том, что ФИО1 в тот же период сообщил ФИО7 об оказании последнему содействия в избежании уголовной ответственности за совершенное преступление, сам ФИО7 данный факт не подтвердил.

Как следует из показаний допрошенных по делу свидетелей, материал неоднократно направлялся в отдел по расследованию преступлений, совершаемых на территории отдела полиции № г. Владивостока, так как решение о возбуждении уголовного дела должно было приниматься начальником данного подразделения ФИО11, которая материал возвращала для доработки. После вынесения решения об отказе в возбуждении уголовного дела оперуполномоченным Вах материал проверки около 4 месяцев не направлялся в органы прокуратуры для проверки законности решения. ФИО11 показала, что ФИО1 к ней с какими-либо просьбами по данному материалу не обращался, поэтому не ясно, каким образом ФИО1 умышленно игнорировал доказательства совершения ФИО2 преступления, если решение о возбуждении уголовного дела не входило в его полномочия и в полномочия его подчиненных. Оперативные сотрудники ОП №, которым материал возвращался на доработку, также не являлись подчиненными ФИО1

В приговоре приведены показания всех оперативных сотрудников, в чьем производстве находился данный материал проверки, и никто не показал, что ФИО1 давал им незаконные указания, приведенные в описании преступления. Какими-либо доказательствами данный вывод не подтвержден.

Как установлено в ходе судебного заседания, сотрудники Роспотребнадзора иск в суд не направляли, в рамках КоАП РФ мировым судьям г. Владивостока были направлены материалы в отношении ИП ФИО34. ФИО1 с сотрудниками Роспотребнадзора не контактировал, о чем показала специалист-эксперт ФИО12 Соответственно, инициировать направление иска в суд ФИО1 не мог, кроме того, невозможно заранее знать, какое решение примет суд. ФИО1 не было известно, и материалами дела не подтверждено, что ФИО2 собирается в дальнейшем реализовывать возвращенную ему табачную продукцию.

18.07.2019 уже был зарегистрирован рапорт об обнаружении признаков преступления (КУСП №) по факту реализации немаркированной табачной продукции. После выявления и подтверждения в ходе ОРМ факта наличия в действиях какого-либо лица признаков преступления проведение дополнительных ОРМ, направленных на документирование аналогичных действий этого лица, считается провокацией. До 31.08.2019 в производстве ФИО1 материал не находился, и он не мог проводить дополнительные мероприятия, поэтому непроведение ОРМ, на что указано в приговоре, не может являться незаконным.

В описании преступления указано, что «ФИО1 дал подчиненным сотрудникам, в производстве которых находился материал проверки, устные незаконные указания о выделении из него копий материалов и их направлении в управление Роспотребнадзора по Приморскому краю в целях инициирования направления в суд материалов о привлечении ИП ФИО8 к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 15.12 КоАП РФ», но ни один из сотрудников ОЭБ и ПК УМВД РФ по г. Владивостоку, в том числе в производстве которых находился материал проверки, не подтвердил, что ФИО1 давал им какие-либо незаконные указания, в то время как имелась практика по направлению копий материалов для проведения проверки в рамках КоАП РФ.

Обращает внимание, что потерпевшим по делу никто не признан, материальный и моральный вред никому не причинен, и суд в приговоре не дал оценки «существенным нарушениям», которые указаны в обвинении. Сторона защиты неоднократно указывала на отсутствие нарушений, которые вменяются ФИО1, но суд не дал оценки этим доводам, не мотивировал, какими доказательствами подтверждены такие последствия.

В приговоре указаны последствия в виде нарушения принципов равенства граждан перед законом, вины и справедливости путем содействия ФИО7 избежать уголовной ответственности за совершенное преступление путем не проведения ОРМ, направленных на документирование противоправной деятельности ФИО7; длительном непривлечении всех виновных лиц к предусмотренной законом уголовной ответственности за сбыт немаркированной табачной продукции в сети торговых павильонов «...» и фактическом предоставлении ФИО7 возможности дальнейшего осуществления незаконной деятельности. Однако данные принципы в результате действий ФИО1 не нарушены. Сам по себе факт его общения с ФИО7 не подтверждает, что он содействовал ФИО2 избежать уголовной ответственности. Таких мер он предпринять фактически не мог и не предпринимал. Факт осуществления незаконной деятельности по реализации немаркированной табачной продукции был задокументирован, были проведены проверочные закупки, изъята продукция, документация, электронные носители, опрошен ряд лиц. Каких-либо дополнительных ОРМ, когда ФИО1 был назначен на должность начальника отделения, проводить уже не требовалось. При проведении доследственной проверки ОЭБ и ПК УМВД России по г. Владивостоку были истребованы заключения экспертов о стоимости изъятой табачной продукции, после чего материал был направлен в отдел по расследованию преступлений ОП № для возбуждения уголовного дела. Из следственного отдела материал вернулся с указанием о доработке. Каким-либо образом ФИО1 не препятствовал проведению мероприятий, направленных на доработку материала. Длительное непривлечение к уголовной ответственности ФИО2 и ФИО4 не зависело от его действий либо от действий его подчиненных. После возвращения материала для доработки он находился в производстве сотрудников отдела уголовного розыска ОП №, которые дополнительных проверочных мероприятий не проводили, около 4 месяцев материал находился у оперуполномоченного Вах с решением об отказе в возбуждении уголовного дела.

После возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1 по материалу проверки КУСП № от 18.07.2019, в котором имелись только те доказательства и сведения, с которыми он первоначально направлялся в следственный отдел, было возбуждено уголовное дело по ст. 171.1 ч. 6 п. «б» УК РФ, то есть на момент первичного направления материала в ОП № в нем уже содержались сведения, достаточные для возбуждения уголовного дела, и ФИО1 никак не препятствовал «длительному непривлечению всех виновных лиц к уголовной ответственности».

Также ФИО1 вменяется, что в результате его действий ФИО7 была предоставлена возможность дальнейшего осуществления незаконной деятельности. Но ФИО1 не предоставлял ФИО7 такой возможности, поскольку переданная на ответственное хранение ФИО7 немаркированная продукция в реализацию не поступила, так как он был предупрежден об уголовной ответственности за ее сохранность и обязался хранить ее до принятия окончательного процессуального решения по материалу, во-вторых, ФИО1 от проверок надзорных и контролирующих органов сеть магазинов «... не ограждал, ФИО2 покровительства не оказывал. В ходе обысков 27.10.2020 в торговых точках сети «... был изъят табак, при осмотре которого было установлено, что он имеет акцизные марки, после осмотра изъятый табак в полном объеме был возвращен ФИО2. Это свидетельствует о том, что ФИО2 после передачи ему на ответственное хранение табачной продукции осуществлял ее надлежащее хранение, при этом вел деятельность, реализуя табачную продукцию с акцизными марками, без каких - либо нарушений закона.

Также в описании преступления указано, что последствием действий ФИО1 явилось привлечение ФИО13 единолично к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.43 и ч. 4 ст. 15.12 КоАП РФ, при наличии достаточных оснований для привлечения ФИО13 и ФИО7 к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ. Однако уже изначально были собраны достаточные доказательства для возбуждения уголовного дела, которое не возбуждалось по не зависящим от ФИО1 обстоятельствам. Сам по себе факт привлечения ФИО41 либо ФИО42 к административной ответственности не гарантировал невозможности возбуждения уголовного дела, и в настоящее время ФИО43 остается привлеченным к административной ответственности, несмотря на возбужденное уголовное дело. Кроме того, ни ФИО1, ни подчиненными ему сотрудниками не принималось решение о привлечении именно ФИО49 к административной ответственности и не производилось административное расследование, производством по делу об административном правонарушении занимались сотрудники Роспотребнадзора, которыми и был установлен факт совершения административного правонарушения именно ФИО46, какого-либо влияния на принятое в итоге решение ни ФИО1, ни подчиненные ему сотрудники не оказывали. Как следует из сложившейся практики, к административной ответственности привлекается именно руководитель или индивидуальный предприниматель, которым является ФИО13, решение о привлечении его к ответственности принимал суд. Версия следственных органов о том, что в материале проверки еще на момент его первичного направления в ОП № содержались достаточные данные для привлечения и ФИО44, и ФИО45 к уголовной ответственности, не подтверждается решением следователя, которым уголовное дело возбуждено в отношении неустановленных лиц, и за длительный период его расследования к уголовной ответственности так никто и не привлечен. Как показали в судебном заседании ФИО47 и ФИО48, процессуального статуса обвиняемого или подозреваемого по уголовному делу у них нет.

Указывает, что ФИО1 вменяется, что в результате его действий произошла дискредитация органов внутренних дел РФ путем совершения преступления действующим сотрудником органов внутренних дел РФ, вызвавшего формирование у ФИО50 ФИО6, ФИО14, ФИО15 и иных работников торговых павильонов «...» стойкого убеждения в безнаказанности за совершаемые незаконные действия, неэффективности работы МВД России и коррумпированности сотрудников данного правоохранительного органа. Однако уголовное дело по материалу проверки КУСП № не возбуждалось по не зависящим от ФИО1 обстоятельствам, около 6 месяцев материал находился в производстве сотрудников отдела уголовного розыска ОП №, которые никаких проверочных мероприятий не проводили, ограничиваясь составлением формальных рапортов о невозможности их проведения. При этом никто из указанных свидетелей в своих показаниях не указывает о формировании у них таких убеждений, доказательства в обоснование этого довода отсутствуют.

Необоснованным является и вывод о том, что действия ФИО1 привели к нарушению прав граждан в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака и потребления никотинсодержащей продукции, а также основных принципов охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака и потребления никотинсодержащей продукции, установленных ст.ст. 4, 9 ФЗ от 23.02.2013 № 15, путем незаконного возвращения ФИО7 изъятой немаркированной табачной продукции, при наличии сведений о намерениях последнего вернуть данную продукцию в свободный оборот.

Так, согласно заключениям экспертов, изъятая немаркированная табачная продукция по своим химическим свойствам и качествам соответствует всем стандартам и ГОСТам, нарушением объективно является только то, что эта продукция ввезена без уплаты таможенных платежей и на ней отсутствует акцизные марки. Таким образом, данная продукция является качественной и безопасной для ее потребителей, она была передана ФИО2 на ответственное хранение с предупреждением об ответственности за ее утрату. Также установлено, что продукция в действительности хранилась ФИО2 и не реализовывалась, объективно из-за изменения места хранения немаркированной продукции права граждан не могут нарушаться.

Необоснованным является и вывод о том, что последствия инкриминируемого ФИО1 преступления выразились в воспрепятствовании следственным органам в последующем сборе доказательств совершения ФИО7 и ФИО13 преступления путем возврата ФИО7 предметов, изъятых в торговых павильона «...», без проведения их осмотра и фиксации имеющейся в их памяти информации.

Два мобильных телефона, два видеорегистратора и системный блок не были возвращены ФИО7, как и табачная продукция они были переданы ему на ответственное хранение. В ходе расследования уголовного дела по обвинению ФИО1 все вышеперечисленные предметы, которые не были утрачены, повторно изъяты следователем, после их первого изъятия они снова были переданы ФИО2 на хранение, после чего опять изъяты и уже приобщены к материалам уголовного дела. Кроме того, при осмотре телефона ФИО2 марки «...» установлено, что никакая информация из него не удалялась, то есть передача на хранение данного смартфона никоим образом не повлекла утрату информации о деятельности магазинов «...». Аналогичным образом передача ФИО1 другой вышеперечисленной техники никоим образом не повлияла на утрату доказательственной базы, необходимой для возбуждения уголовного дела. Как следует из материалов уголовного дела, сотрудник УФСБ, проводивший осмотр видеорегистраторов и жесткого диска по поручению следователя, не установил наличие в них какой-либо значимой для расследования уголовного дела информации, в связи с чем они также повторно были переданы ФИО2 на ответственное хранение. По изъятым носителям информации не проводилась компьютерная экспертиза на предмет установления факта удаления какой-либо информации. В смартфоне «...» при его осмотре также сохранились сведения о деятельности торговых точек. В ходе судебного заседания не получено доказательств, свидетельствующих о том, что следователями ОП № вообще за период расследования возбужденного уголовного дела по ст. 171.1 ч. 6 УК РФ предпринимались меры к истребованию и осмотру данных предметов. Тем самым ФИО1 признан виновным в последствиях, которые не проверены и не подтверждены, при этом орган предварительного расследования, которому он, якобы, помешал в сборе доказательств совершения преступления, даже не считает необходимым принять меры к осмотру этих предметов.

Не соглашается с выводом о том, что последствия действий ФИО1 выразились в нарушении требований, предусмотренных ст. 31.2 КоАП РФ, регламентирующей обязательность постановления по делу об административном правонарушении, путем намеренного изменения места хранения немаркированной табачной продукции с целью создания для сотрудников УФССП РФ по Приморскому краю, Управления Роспотребнадзора по Приморскому краю, территориального Управления Росимущества в Приморском крае препятствий для исполнения решений и.о. мирового судьи судебного участка № 25 Фрунзенского судебного района г. Владивостока от 05.03.2020, мирового судьи судебного участка N2 11 Первомайского судебного района г. Владивостока от 08.04.2020 и и.о. мирового судьи судебного участка № Фрунзенского судебного района г. Владивостока от 21.05.2020 в части конфискации и уничтожения изъятой немаркированной табачной продукции.

В судебном заседании допрошены представители указанных выше ведомств, которые пояснили, что им на исполнение не поступали решения мировых судов и ими не предпринимались действия, направленные на уничтожение табачной продукции.

Настаивает, что вышеизложенное свидетельствует о том, что никаких последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства действия ФИО1 не повлекли, что исключает наличие в его действиях признаков состава преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ.

Просит приговор отменить, признать ФИО1 невиновным и оправдать по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.286 УК РФ, на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель ФИО16 полагает, что приговор постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ, является законным, обоснованным и справедливым, и оснований для его отмены или изменения по доводам апелляционной жалобы не имеется. Считает, что виновность ФИО1 подтверждена совокупностью исследованных доказательств, при этом приговор содержит оценку доказательств, на основании которых суд пришел к выводу, что действия ФИО1 существенно нарушили права и законные интересы граждан и охраняемые интересы общества и государства, поэтому все доводы стороны защиты сводятся к переоценке доказательств. Также считает назначенное ФИО1 наказание справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности содеянного и личности виновного.

Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционной жалобы и возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вопреки доводам осужденного и его защитника, виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 286 УК РФ, подтверждается совокупностью доказательств, в том числе:

- показаниями свидетеля ФИО7, который суду пояснил, что в магазинах «...» он был помощником директора, в 2019 году по всем их торговым точкам сотрудниками полиции изымалась безакцизная табачная продукция, кроме того, были изъяты телефон и компьютер, которые впоследствии были возвращены. После их изъятия он позвонил ФИО1, с которым был знаком, тот объяснил, что должны быть наклеены акцизные марки, что будет расследование, изъятые вещи вернут после осмотра. После чего на компанию накладывались какие-то штрафы, но подробностей он не знает. Примерно через полгода он с водителем грузовика приехали к месту хранения табачной продукции, чтобы ее забрать. Там их ждал ФИО1, который с водителем пошли за продукцией, ему ее вернули, и он написал расписку, отдав ее ФИО1. До этого ФИО1 вернул ему и другие изъятые предметы, за которые он также писал расписку. После возвращения немаркированной табачной продукцией они имели намерение оплатить штраф и получить на нее акцизные марки, поскольку она была качественной и соответствовала ГОСТу;

- показаниями свидетеля ФИО17 в судебном заседании, из которых следует, что в период с 2018 по 2020 г.г. он работал генеральным директором ООО «...» (<адрес>), которая осуществляла хранение арестованного, конфискованного и задержанного соответствующими органами имущества. В июле 2019 года представитель УВД по <адрес> сдал на склад немаркированную табачную продукцию, изъятую в «...», поскольку с УВД Приморского края у них заключен соответствующий договор на хранение имущества. Через какое-то время данная продукция заведующей складом была возвращена сотрудникам УВД, при этом испорченной продукции не было, но, возможно, какие-то ящики были вскрыты;

- показаниями свидетеля ФИО18 в судебном заседании и показаниями, данными ею на стадии предварительного расследования, оглашенными на основании ч.1 ст. 281 УПК РФ и подтвержденными свидетелем, согласно которым в 2018-2020 г.г. она работала кладовщиком в ООО «...», занималась приемкой и выдачей по актам приема-передачи товара, который поступал из Владивостокской таможни, Пограничного Управления, судебных приставов и хранился на складах. Проезд на территорию ООО осуществляется по пропускам. В 2019 г. им на хранение передавалась безакцизная табачная продукция. Через некоторое время директор компании сказал, что сотрудники полиции приедут и заберут данную продукцию по акту приема-передачи, после чего 03.07.2020 приехали автомобиль «...», г.н. «№», и автомобиль «...», г.н. «№». Она оформила два одноразовых пропуска для проезда на территорию, всего на склад проследовало трое лиц: сотрудник полиции, который предъявил ей служебное удостоверение на имя ФИО1, а после написал и подписал собственноручно акт-приёма передачи на товар, водитель автомобиля «...» и грузчик. Они проследовали к контейнеру, где хранилась немаркированная безакцизная табачная продукция, которую погрузили в грузовик и вывезли с территории компании, как она поняла со слов сотрудника полиции, для уничтожения. При этом табак хранился в надлежащих условиях, не промокал, не гнил, был надлежащим образом упакован, только 2 коробки имели деформацию при их передаче ФИО1;

- показаниями свидетелей ФИО10, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО35., ФИО26, ФИО27, ФИО28 в судебном заседании и на стадии предварительного следствия, из которых следует, что в ОЭБиПК УМВД России по <адрес> находился материал доследственной проверки по факту изъятия в 2019 г. в торговых точках «...» немаркированной табачной продукции, изъятая продукция хранилась в надлежащих условиях на складе ООО «...», кроме того в магазине были изъяты жесткий диск с видеокамер, компьютер и мобильный телефон, которые хранились в служебном кабинете на <адрес>, <адрес>. ФИО1 был руководителем отделения ОЭБиПК, он контролировал сроки всех проверок, учитывал поступавшие материалы, поэтому ему было достоверно известно о нахождении данного материала в производстве отдела, но по материалу ФИО1 указаний не давал. Материал направлялся в следственный отдел для возбуждения уголовного дела, но был возвращен на доработку;

- показаниями свидетеля ФИО12, пояснившей суду, что в 2019-2020 г.г. она была ведущим специалистом-экспертом Управления Роспотребнадзора по Приморскому краю. В 2019 году в их адрес были направлены на рассмотрение материалы, в которых содержались протоколы осмотра трех объектов ИП ФИО37 в г.Владивостоке, в материалах содержалась информация о том, что по этим адресам находилась табачная продукция, не имеющая маркировки. По этим материалам вызывался ИП ФИО36 для составления протокола, который прибыл вместе с ФИО52. После составления трех протоколов по ст. 15.12 КоАП РФ и одного протокола по ст.14.43 КоАП РФ материалы были направлены для рассмотрения мировым судьям. ФИО51 не был привлечен к административной ответственности, поскольку собственником продукции являлся ИП ФИО38. ФИО1 не предпринимал каких-либо действий, направленных на воспрепятствование административному расследованию;

- показаниями свидетеля ФИО11 в судебном заседании, согласно которым в 2019 году она состояла в должности начальника следственного отдела по расследованию преступлений, совершаемых на территории ОП №. В отдел поступал материал по факту изъятия безакцизной табачной продукции в магазине «...», который был возвращен на доработку, поскольку в нем не хватало каких-то документов. После этого она данный материал не видела, изъятая продукция к материалу приобщена не была. ФИО1 знает как сотрудника БЭП, он к ней с какими-либо просьбами по данному материалу не обращался;

- показаниями свидетеля ФИО5, пояснившего суду, что в 2019-2020 г.г. состоял в должности ст. оперуполномоченного ОП №, и в его производстве находился материал по факту изъятия немаркированной табачной продукции в «...». Данный материал направлялся на возбуждение уголовного дела, но следственный отдел его не принимал, поскольку что-то нужно было еще выполнить. Ему не известно, где находилась изъятая табачная продукция, поскольку материал не содержал данной информации. Он не опрашивал ФИО39 и ФИО40, поскольку их объяснения уже имелись в материале. В период, когда у него в производстве находился материал, к нему никто не обращался с какими-либо просьбами по этому материалу;

- показаниями свидетеля ФИО29 в судебном заседании, который пояснил, что он трудоустроен в территориальном Управлении Федерального управления государственного имущества по Приморскому краю начальником отдела реализации арестованного и иного обращенного в собственность государства имущества. Реализация изъятой табачной продукции не осуществляется, поскольку она уничтожается путем заключения контракта с поверенным лицом, которому дается соответствующее задание на уничтожение. По факту уничтожения изъятой в «...» немаркированной табачной продукции ему известно от следователя только то, что была изъята табачная продукция, помещена на склад, откуда она пропала. К ним на уничтожение эта продукция не поступала;

- показаниями свидетеля ФИО30, согласно которым в 2019-2020 г.г. он состоял в должности начальника отделения по выявлению преступлений в сфере финансово-кредитной системы и фальшивомонетничества ОЭБ и ПК УМВД России по г.Владивостоку. ФИО1 ему знаком, тот сначала занимал должность старшего оперуполномоченного, далее был переведен на должность начальника отдела по выявлению преступлений на потребительском рынке. Ему известно по факту изъятия безакцизной табачной продукции в «...», что продукция хранилась в компании «...». ФИО1, став начальником отделения, попросил помочь ему выгрузить изъятую продукцию из компании «...», сообщил, что продукцию необходимо передать на ответственное хранение, и спрашивал, как правильно писать расписку об ответственности. Он согласился помочь, вместе с ФИО1 на личном автотранспорте того поехали на место, где уже находился грузовой автомобиль с водителем. Им женщина открыла контейнер, коробки все были развалены, в масле. После погрузки он и ФИО1 уехали;

- показаниями свидетеля ФИО8, из которых следует, что в 2019 г. он занимался продажей расходных материалов для кальянов, смесей для курения, приобретенную продукцию распространяли по магазинам, в частности в три магазина «...», которые принадлежали ему. В 2019 году в его трех магазинах изымалась безакцизная табачная продукция, также были изъяты регистраторы видеонаблюдения. При изъятии табачной продукции не присутствовал, поскольку в то время уже не занимался магазинами, но присутствовал ФИО2, который являлся управляющим тремя магазинами и в последующем стал владельцем. Тот позвонил и сообщил, что у них забрали всю табачную продукцию, которая была в открытой продаже без акцизных марок, они закупали ее в Москве. Позже изъятая табачная продукция была возвращена на ответственное хранение, а впоследствии опять была изъята. В период ответственного хранения данная продукция не реализовывалась, долго пролежала на складе, часть товара пришла в негодное состояние, но они его не трогали. Потом ФИО2 сказал, что товар снова забрали со склада. Его вызывали в ОП № по делу, связанному с реализацией немаркированной табачной продукции. Ему как индивидуальному предпринимателю был выписан штраф, который был оплачен;

- показаниями свидетеля ФИО9, согласно которым с 2018 по 2021 г. он работал продавцом в магазине «Смоук бутик» в ТЦ «...», где продавались никотинсодержащие жидкости, табак для кальянов. В июле 2019 года в магазин пришли сотрудники ОБЭП, которые изъяли товар, какие-то вещи, камеры, документы, собрали много коробок безакцизного табака. После изъятия безакцизной табачной продукции и до момента его увольнения данный товар не возвращался в организацию;

- показаниями свидетеля ФИО31, оглашенными на основании ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что он работает в сфере грузоперевозок, знаком с ФИО7 03.07.2020 он на своём рабочем автомобиле «...», г.н. «№», по возмездному договору с ФИО7 приехал в район <адрес> на склады ООО «...», где хранится конфискованный товар. Там он должен был забрать со склада и вывезти на место, которое укажет ФИО7, немаркированную и безакцизную табачную продукцию, которую ранее сотрудники правоохранительных органов забрали у ФИО7 03.07.2020 около 15 часов ему позвонил ФИО7, сказал, что можно выезжать в сторону <адрес>, где они договорились встретиться. Ехал он дольше, чем планировал, ему звонил ФИО7, который явно нервничал, матерился, волновался, что он опаздывает, говорил, что с него за это «спрашивают» очень серьёзные люди, которые могут уехать, а если они уедут, то «всё пропало». До этого ФИО7 ему написал, чтобы он ехал аккуратнее и следил за тем, чтобы никто не ехал за ним следом. Около 15:50-16:00 приехал к проходной складских помещений, там уже был ФИО7 и ещё пара мужчин, один из них - ФИО1. Мужчины были на автомобиле «...», г.н. «№». К проходной приехала женщина, которая выписала пропуска, после чего ФИО7 остался на проходной, а они проехали на территорию, подъехали к одному из контейнеров и стали загружать немаркированный и безакцизный табак в кузов его автомобиля. Сам табак и его упаковка были в надлежащем состоянии, только пара коробок имели небольшую деформацию. Предварительно ФИО7 просил обратить на это внимание и ставить коробки аккуратно. ФИО1 разговаривал о чём-то с женщиной, которая оформила им пропуска, писал ей какую-то расписку. Погрузив табак, они проследовали на склад ФИО7 в районе <адрес> в <адрес>;

- показаниями свидетеля ФИО15, оглашенными на основании ч.1 ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что в 2019 году он работал в сети магазинов табачной продукции «Smoke Boutique», а именно в филиале по адресу: <адрес> Управляющим в магазинах был ФИО7 В какой-то момент в «...» поступил табак без акциза и без марки, о чём знал и ФИО7, и «...» реализовывал данную продукцию. ДД.ММ.ГГГГ в торговый павильон пришли сотрудники полиции, которые пояснили, что будут проводиться оперативные мероприятия, после чего он закрыл магазин и позвонил ФИО7 Тот приехал, когда сотрудники полиции уже успели упаковать большую часть безакцизного немаркированного табака, при этом поясняли, что забирают именно безакцизный и немаркированный табак, который запрещен к обороту на территории РФ. Также были изъяты разного рода документация, системный блок с рабочего места продавца-кассира, сотовый телефон «...», видеорегистратор, всё изъятое было внесено в протокол. На момент его увольнения в сентябре ДД.ММ.ГГГГ года ничего из изъятого возвращено не было;

- показаниями свидетеля ФИО6, оглашенными на основании ч.1 ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что с 15.07.2018 он работает в сети магазинов табачной продукции «...», а именно в филиале по адресу: <адрес> (ТЦ «...»). Управляющим магазином является ФИО7 В «...» поступил табак без акциза и без марки, о чём ему стало известно только 18.07.2019 от сотрудников полиции, которые пришли в торговый павильон, пояснили, что будут проводиться оперативные мероприятия в связи с наличием в магазине немаркированной безакцизной табачной продукции. По просьбе сотрудников он закрыл магазин, после чего сотрудниками полиции была изъята табачная продукция без акциза и марок, которая была упакована и внесена в протокол. Спустя некоторое время ФИО7 постепенно в мелких количествах стал возвращать немаркированный безакцизный табак, который реализовывался в «...». Как он понял, указанный табак был тем самым табаком, который изымали 18.07.2019, так как совпадали их наименования, срок годности и дата выпуска;

- протоколом осмотра места происшествия от 18.09.2020, согласно которому в складском помещении по адресу: <адрес>», обнаружены и изъяты 4 238 пачек немаркированной табачной продукции различных наименований;

- протоколом осмотра места происшествия от 18.09.2020, согласно которому в гараже по адресу: <адрес> обнаружены и изъяты 14 037 пачек немаркированной табачной продукции различных наименований;

- протоколом осмотра предметов от 28.09.2020, согласно которому были осмотрены изъятые 4238 и 14037 пачек немаркированной табачной продукции, которые признаны и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств;

- протоколом обыска от 27.10.2020, согласно которому в ходе обыска в жилище ФИО1 обнаружены и изъяты, в том числе 7 пачек немаркированной табачной продукции с наименованием «...», расписка ФИО7 о получении им на ответственное хранение немаркированной табачной продукции, изъятой в ходе осмотров мест происшествия в сети магазинов «...» по адресам: <адрес>ёновская, <адрес>;

- протоколом обыска от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в ходе обыска в складском помещении по адресу: <адрес> обнаружены и изъяты, в том числе, 110 пачек немаркированной табачной продукции с наименованием «...», 296 пачек немаркированной табачной продукции с наименованием «...», 5 пачек немаркированной табачной продукции с наименованием «...», 1 пачка немаркированной табачной продукции с наименованием «...», 10 пачек немаркированной табачной продукции с наименованием «...», сотовый телефон марки «...» модели «...»;

- протоколами осмотра предметов (документов), согласно которым осмотрены вышеуказанные изъятые в ходе осмотров места происшествия и обысков предметы и документы, а также акт приёма-передачи имущества на ответственное хранение от 18.07.2019, подписанный представителем ООО «...» ФИО32 и начальником отделения по борьбе с преступлениями в сфере потребительского рынка, добычи и оборота водных ресурсов ОЭБиПК УМВД России по г.Владивостоку ФИО26 и акт приёма-передачи имущества на ответственное хранение от 03.07.2020, подписанный представителем ООО «...» ФИО18 и начальником отделения по борьбе с преступлениями в сфере потребительского рынка, добычи и оборота водных ресурсов ОЭБиПК УМВД России по г.Владивостоку ФИО1, предоставленные УФСБ России по Приморскому краю с результатами оперативно-розыскной деятельности, которые после их осмотра признаны и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств;

- протоколом обыска от 27.10.2020, согласно которому в помещении «...» по адресу: <адрес> обнаружен и изъят, в том числе системный блок «...» с жёстким диском;

- протоколом выемки от 03.11.2020, согласно которому у ФИО7 изъяты сотовый телефон «...», видеорегистратор модели «...», которые впоследствии были осмотрены и признаны и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств;

- протоколом осмотра предметов от 13.12.2020, согласно которому был осмотрен пропуск ООО «...» № от ДД.ММ.ГГГГ на автомашину с г.н. «№» под управлением ФИО31 с грузом табачной продукции, предоставленный УФСБ России по Приморскому краю с результатами оперативно-розыскной деятельности, указанный пропуск признан и приобщен к уголовному делу в качестве вещественного доказательства;

- протоколом осмотра предметов от 16.04.2021, согласно которому был осмотрен диск с результатами ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», предоставленный УФСБ России по Приморскому краю с результатами оперативно-розыскной деятельности, указанный диск был признан и приобщен к уголовному делу в качестве вещественного доказательства;

- протоколом осмотра предметов от 15.12.2020, согласно которому был осмотрен материал доследственной проверки КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ, который признан и приобщен к уголовному делу в качестве вещественного доказательства;

- заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому рукописный текст акта приема-передачи от ДД.ММ.ГГГГ выполнен ФИО1, рукописный текст расписки о получении табачной продукции на ответственное хранение от ДД.ММ.ГГГГ, а также подпись от имени ФИО7 в данной расписке, выполнены ФИО7, рукописные тексты акта приема-передачи от ДД.ММ.ГГГГ и расписки о получении табачной продукции на ответственное хранение от ДД.ММ.ГГГГ, а также подпись от имени ФИО7 в расписке, не выполнены в необычных условиях, необычных состояниях писавших, выполнены обычным (неизмененным) почерком. Подпись от имени ФИО1 в акте приема-передачи имущества от ДД.ММ.ГГГГ не выполнена в необычных условиях, необычных состояниях писавшего;

- приказом начальника УМВД России по г. Владивостоку № л/с от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ФИО1 назначен на должность старшего оперуполномоченного отделения по борьбе с преступлениями в сфере потребительского рынка, добычи и оборота водных биоресурсов отдела экономической безопасности и противодействия коррупции (ОЭБиПК) УМВД России по г. Владивостоку, должностными регламентами ФИО1 по данной должности, утвержденными ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ;

- приказом начальника УМВД России по г. Владивостоку № л/с от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на ФИО1 временно возложено исполнение обязанностей по должности начальника отделения по борьбе с преступлениями в сфере потребительского рынка, добычи и оборота водных биоресурсов ОЭБ и ПК УМВД России по г. Владивостоку, приказом начальника УМВД России по г. Владивостоку № л/с от ДД.ММ.ГГГГ о назначении ФИО1 на должность начальника указанного отделения и должностным регламентом ФИО1 по указанной должности, утвержденным ДД.ММ.ГГГГ;

- положением об отделе экономической безопасности и противодействия коррупции Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Владивостоку, утверждённое приказом начальника УМВД России по г. Владивостоку № от ДД.ММ.ГГГГ;

- заключением служебной проверки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому подтвердился факт совершения ФИО1 проступка, порочащего честь сотрудника органов внутренних дел, выразившегося в несоблюдении и неисполнении требований нормативно-правовых актов в сфере внутренних дел, в несоблюдении ограничений и запретов, связанных со службой в полиции;

- ответом на запрос из УФССП России по Приморскому краю от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому исполнительные документы в части конфискации в отношении должника ФИО8 не поступали;

- постановлением о возбуждении уголовного дела № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому следователем отдела по расследованию преступлений, совершаемых на территории ОП № СУ УМВД России по г. Владивостоку возбуждено уголовное дело по п. «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ по факту приобретения и хранения в целях сбыта немаркированных табачных изделий в особо крупном размере, которые ДД.ММ.ГГГГ были изъяты сотрудниками ОЭБ и ПК УМВД России по г. Владивостоку в ходе проведения осмотра места происшествия по адресам: <адрес> (ТЦ «...»), <адрес> «В» (торговый павильон «...»), <адрес> (ТЦ «...»);

- документами ОРМ в отношении ФИО1, ФИО31, ФИО7, представленными УФСБ России по Приморскому краю;

- постановлениями и.о. мирового судьи судебного участка № 25 Фрунзенского судебного района г. Владивостока от 05.03.2020, мирового судьи судебного участка № 11 Первомайского судебного района г. Владивостока от 08.04.2020, и.о. мирового судьи судебного участка № 26 Фрунзенского судебного района г. Владивостока от 21.05.2020, согласно которым ИП ФИО8 признан виновным в совершении административных правонарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 15.12 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа с конфискацией табачной продукции.

Как следует из материалов дела, все перечисленные выше доказательства были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства и получили соответствующую оценку в приговоре.

Суд, оценив каждое из перечисленных доказательств с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все эти доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела, пришел к правильному выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления и необходимости квалификации его действий по ч.1 ст. 286 УК РФ - превышение должностных полномочий, то есть совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства.

В апелляционной жалобе адвоката отсутствуют ссылки на иные (новые) доказательства, которые могли каким-либо образом повлиять на правильность данного вывода.

При этом судом были исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты. Ходатайств о запросе, предоставлении дополнительных доказательств со стороны обвинения, защиты не имелось, что подтверждается протоколом судебного заседания. Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защиты в предоставлении дополнительных доказательств, в апелляционной жалобе не приведено и суду апелляционной инстанции не представлено.

Допустимость и достоверность исследованных в судебном заседании доказательств, подтверждающих факт передачи лично ФИО1 03.07.2020 немаркированной табачной продукции, изъятой сотрудниками ОЭБиПК УМВД России по г. Владивостоку 18.07.2019 в торговых павильонах «...», своему знакомому ФИО7, а ранее – иных изъятых там же предметов, сторонами не оспариваются. Фактов использования в процессе доказывания по настоящему уголовному делу порочных доказательств судом апелляционной инстанции также не установлено. В том числе, не установлено оснований для признания доказательств, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, не соответствующими требованиям уголовно-процессуального закона, а также международным нормам права.

Версия осужденного ФИО1, которой он последовательно придерживался в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, о причинах, по которым им осуществлена передача ранее изъятой табачной продукции ФИО7, и мотивах и целях, которыми он при этом руководствовался, судом первой инстанции была проверена в полном объеме и надлежащим образом, в том числе показания осужденного о характере его взаимоотношений с ФИО7, и оценена критически, как способ защиты ФИО1 (стр. 62-65). Выводы суда в указанной части в приговоре подробно и убедительно мотивированы, основаны на исследованных доказательствах и подтверждены их совокупностью, соответствуют требованиям действующего законодательства, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в их обоснованности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что, передав ранее изъятые предметы, в том числе немаркированную табачную продукцию своему знакомому ФИО7, ФИО1, являющийся начальником отделения ОЭБ и ПК УМВД России по г. Владивостоку, то есть должностным лицом, действуя из личной заинтересованности, обусловленной тесными дружескими отношениями с ФИО7, используя свое служебное положение, совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий, поскольку не имел права их совершать, что было для него очевидным. Помимо отсутствия у ФИО1, в производстве которого материал доследственной проверки КУСП № от 18.07.2019 никогда не находился, права принимать какие-либо решения в отношении изъятых табачных изделий, передача их физическому лицу сама по себе являлась незаконной в силу требований ст. 18 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции», которые ФИО1 в силу занимаемой им должности были достоверно известны.

Совершение ФИО1 этих действий, вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, повлекло, как указано в приговоре, дискредитацию органов внутренних дел РФ и вызвали формирование у ФИО7, ФИО8, ФИО6, ФИО14, ФИО15 и иных работников торговых павильонов «Smoke Boutique» убеждения в безнаказанности за совершаемые незаконные действия, неэффективности работы МВД России и коррумпированности сотрудников данного правоохранительного органа.

Довод адвоката о том, что никто из перечисленных лиц не подтвердил наступление указанных последствий, не свидетельствует об их отсутствии. Факт изъятия сотрудниками органов внутренних дел незаконно реализуемой немаркированной табачной продукции, о чем свидетелям было достоверно известно, а затем ее возврат в отсутствие законных оснований к этому сотрудником полиции, действия которого обусловлены личной заинтересованностью, то есть ненаступление негативных последствий для владельцев данной продукции, неминуемо влекут подрыв авторитета органов власти и формирование убежденности вовлеченных в события лиц в неэффективности работы органов внутренних дел, коррумпированности их сотрудников, и, как следствие, возможности избежать ответственности, предусмотренной законом.

Таким образом, доводы адвоката об отсутствии состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 286 УК РФ, вследствие ненаступления последствий, предусмотренных диспозицией указанной нормы, не подлежат удовлетворению и основаниями к отмене приговора и оправданию осужденного не являются.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что приговор подлежит изменению, в том числе и по доводам апелляционной жалобы адвоката Семенкова В.В.

Так, согласно ст. 389.15 УПК РФ основаниями изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются, в том числе, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В силу ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Согласно разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» в отличие от предусмотренной ст. 285 УК РФ ответственности за совершение действий (бездействия) в пределах своей компетенции вопреки интересам службы ответственность за превышение должностных полномочий (статья 286 УК РФ) наступает в случае совершения должностным лицом активных действий, явно выходящих за пределы его полномочий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, если при этом должностное лицо осознавало, что действует за пределами возложенных на него полномочий.

Вопреки данным разъяснениям Верховного Суда РФ, суд первой инстанции при описании преступного деяния, совершенного ФИО1 и квалифицированного судом по ч.1 ст. 286 УК РФ, допустил формулировки, свидетельствующие о том, что преступление совершено ФИО1, в том числе путем умышленного неисполнения своих служебных обязанностей, то есть путем бездействия.

Кроме того, доказательствами, приведенными в приговоре, как обоснованно указывает автор апелляционной жалобы, не подтверждаются факты дачи ФИО1 незаконных указаний подчиненным сотрудникам по материалу доследственной проверки КУСП №, поскольку никто из допрошенных свидетелей, в производстве которых находился указанный материал, не подтвердил, что ФИО1 каким-либо образом участвовал в проведении доследственной проверки, в том числе путем дачи устных или письменных указаний по материалу, не содержится подобных сведений и в самом материале доследственной проверки КУСП 9296, признанного вещественным доказательством.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым из описательно мотивировочной части приговора при описании преступного деяния исключить указания на совершение ФИО1 преступления путем умышленного неисполнения своих служебных обязанностей и путем дачи устных незаконных указаний подчиненным сотрудникам.

Помимо этого, суд не принял во внимание, что разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, и использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается (п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре»).

При отсутствии в материалах уголовного дела судебного решения, вступившего в законную силу, которым установлена виновность лиц, не являющихся подсудимыми по данному делу, в совершении преступления, предусмотренного ст. 171.1 УК РФ, и при отсутствии иных доказательств, подтверждающих факт совершения данного преступления этими лицами, из описательно-мотивировочной части приговора подлежат исключению указания на совершение ФИО8 и ФИО7 преступления, предусмотренного п. «б» ч.6 ст. 171.1 УК РФ.

Также заслуживают внимания и доводы апелляционной жалобы об отсутствии доказательств, подтверждающих выводы суда, изложенные в приговоре, в части последствий действий ФИО1 в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, выразившиеся в нарушении положений ст.ст. 4, 5 и 6 УК РФ, привлечении ФИО8 единолично к административной ответственности при наличии достаточных оснований для привлечения ФИО8 и ФИО7 к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, нарушении прав граждан в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака и потребления никотинсодержащей продукции, а также основных принципов охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака и потребления никотинсодержащей продукции, воспрепятствовании следственным органам в последующем сборе доказательств совершения ФИО7 и ФИО8 преступления, нарушении требований ст. 31.2 КоАП РФ, путем намеренного изменения места хранения немаркированной табачной продукции с целью создания препятствий для исполнения судебных решений в части конфискации и уничтожения изъятой немаркированной табачной продукции.

Данные доводы стороной защиты заявлялись и при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, но оставлены в приговоре без какой-либо оценки и проверки, мотивы, по которым суд не принял их во внимание, и доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о доказанности перечисленных последствий, в приговоре отсутствуют.

Между тем, фактические обстоятельства, установленные судом первой инстанции, свидетельствуют об отсутствии перечисленных последствий действий осужденного.

В том числе, в приговоре не приведены доказательства, опровергающие показания свидетеля ФИО7, утверждавшего, что возвращенная ему табачная продукция им хранилась, но не реализовывалась, и впоследствии была повторно изъята. Суд недостоверными показания данного свидетеля не признавал, обосновал ими и свои выводы о виновности ФИО1, показания свидетеля в данной части подтверждены и протоколами следственных действий, проведенных в 2020 году, в ходе которых у ФИО7 были изъяты табачные изделия, ранее переданные ему 03.07.2020.

Кроме того, реализация (поступление в оборот) немаркированной табачной продукции после ее возвращения 03.07.2020 как последствия действий ФИО1 осужденному не инкриминировалась.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют и в приговоре не указаны какие-либо доказательства, подтверждающие, что именно в результате действий ФИО1 иные лица избежали уголовной ответственности по ст. 171.1 УК РФ, были утрачены доказательства по уголовному делу № или созданы препятствия в его расследовании, нарушены права граждан, предусмотренные ФЗ от 23.02.2013 № 15, созданы условия, при которых невозможно или затруднено исполнение судебных решений по делам об административных правонарушениях.

Поскольку данные последствия, инкриминируемые ФИО1, не подтверждены доказательствами, вывод суда об их доказанности не соответствует фактическим обстоятельствам, и указание на них подлежит исключению из приговора.

С учетом изложенного выше, вносимые изменения не влияют на выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 286 УК РФ, и не ставят их под сомнение.

Как установлено судом апелляционной инстанции, судебное разбирательство по делу проведено в установленном законом порядке при соблюдении принципов равноправия и состязательности сторон. Все представленные доказательства судом исследованы по инициативе сторон. Ходатайства сторон разрешены в соответствии с требованиями действующего законодательства. Ущемления прав осужденного ФИО1 в ходе уголовного судопроизводства не допущено.

Доказательств того, что суд препятствовал стороне обвинения или защиты в предоставлении дополнительных доказательств, в апелляционной жалобе не приведено и суду апелляционной инстанции не представлено. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, права осужденного на защиту или ограничения прав участников судопроизводства, способных повлиять на правильность и обоснованность принятого в отношении ФИО1 судебного решения, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства по настоящему делу не допущено.

Как следует из приговора, при назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности преступления, являющегося преступлением средней тяжести, данные о личности осуждённого ФИО1, который характеризуется положительно, на учете в ПНД и КНД не состоит, не судим, имеет место работы и заработок.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, суд признал наличии двух малолетних детей (п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ), состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, хроническое заболевание дочери, наличие ипотечных обязательств, благотворительную деятельность, наличие благодарностей, грамот, а также помощь родителям (ч.2 ст. 61 УК РФ).

Обстоятельств, отягчающих наказание подсудимому в соответствии со ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

На наличие иных обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, в апелляционной жалобе не указано, из материалов дела таковых объективно не установлено. Неоднократное оказание организацией, возглавляемой осужденным, благотворительной помощи, в том числе участникам СВО и членам их семей, суду было известно и учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства, поэтому представленные суду апелляционной инстанции сведения об иных аналогичных фактах, имевших место после постановления приговора, основаниям для его изменения не являются.

При назначении наказания ФИО1 суд оснований для применения положений ч.6 ст. 15, ст. 64 УК РФ, как и оснований для освобождения ФИО1 от уголовной ответственности и наказания, не усмотрел, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции. На обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда в указанной части, в апелляционной жалобе и в судебном заседании защитник и осужденный не ссылались.

Вместе с тем, принимая во внимание вносимые в приговор изменения в части объема и характера действий ФИО1 при совершении преступления, их последствий, улучшающие положение виновного, доводы адвоката и осужденного в суде апелляционной инстанции о смягчении наказания суд апелляционной инстанции находит подлежащими удовлетворению.

Согласно ч.2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, и в силу ч.1 ст. 6 УК РФ должно быть справедливым, соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

На основании ч.3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Санкцией части 1 статьи 286 УК РФ предусмотрено наказание в виде штрафа в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо лишением свободы на срок до четырех лет.

Характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, данные о его личности, имущественное положение, наличие совокупности смягчающих наказание обстоятельств при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, степень влияния назначенного наказания на условия жизни семьи виновного дают основания полагать, что обеспечить индивидуальный подход к назначению наказания и решение задач и достижение целей, указанных в статьях 2 и 43 УК РФ, в отношении осужденного ФИО1 позволит и более мягкое наказание, предусмотренное санкцией части 1 статьи 286 УК РФ, нежели принудительные работы, а именно наказание в виде штрафа.

Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о невозможности исполнения ФИО1 наказания в виде штрафа, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил :

Приговор Первореченского районного суда г. Владивостока от 12.05.2023 в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния указания на:

совершение ФИО8 и ФИО7 преступления, предусмотренного п. «б» ч.6 ст. 171.1 УК РФ;

совершение ФИО1 преступления путем умышленного неисполнения своих служебных обязанностей и путем дачи устных незаконных указаний подчиненным сотрудникам;

существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, выразившиеся в:

- нарушении положений ст.ст. 4, 5 и 6 УК РФ путем не проведения оперативно-розыскных мероприятий, направленных на документирование противоправной деятельности ФИО7, длительном непривлечении всех виновных лиц к предусмотренной законом уголовной ответственности, то есть фактическом предоставлении ФИО7 возможности дальнейшего осуществления незаконной деятельности;

- привлечении ФИО8 единолично к административной ответственности при наличии достаточных оснований для привлечения ФИО8 и ФИО7 к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ;

- нарушении прав граждан в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака и потребления никотинсодержащей продукции, а также основных принципов охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака и потребления никотинсодержащей продукции, установленных ст.ст. 4, 9 ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции» от 23.02.2013 № 15-ФЗ;

- воспрепятствовании следственным органам в последующем сборе доказательств совершения ФИО7 и ФИО8 преступления;

- нарушении требований, предусмотренных ст. 31.2 КоАП РФ, путем намеренного изменения места хранения немаркированной табачной продукции с целью создания препятствий для исполнения решений и.о. мирового судьи судебного участка № 25 Фрунзенского судебного района г. Владивостока от 05.03.2020, мирового судьи судебного участка № 11 Первомайского судебного района г. Владивостока от 08.04.2020 и и.о. мирового судьи судебного участка № 26 Фрунзенского судебного района г. Владивостока от 21.05.2020 в части конфискации и уничтожения изъятой немаркированной табачной продукции.

Смягчить ФИО1 наказание за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 286 УК РФ, назначив наказание в виде штрафа в размере 75 000 рублей, с оплатой его по следующим реквизитам:

Управление Федерального казначейства по Приморскому краю (следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Приморскому краю) л/№, р/с № в Дальневосточном ГУ Банка России, БИК №, к/с №, №, КПП №, ОКТМО №, КБК №.

В остальном приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Семенкова В.В. удовлетворить частично.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции.

Стороны вправе ходатайствовать об участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий

Рогозная Н.А.