Председательствующий Ермолаева Е.С. Дело 22-6002/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

31 августа 2023 года г. Краснодар

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Епифанова В.М.

судей Рыбалка А.А. Конофьевой В.М.

при секретаре Толок О.В.

с участием прокурора Павлисовой Ю.Д.

осужденного ФИО1

его защитника Савельевой Н.А.

адвоката Гончаровой Н.Д. в защиту интересов осужденного ...........1

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам осужденного ...........1 и его защитника ...........11 и апелляционному представлению прокурора на приговор Кореновского районного суда Краснодарского края от 24 июня 2022 года, которым

...........1, .......... года рождения, уроженец ............, зарегистрированного и проживающего по адресу: ............, ранее не судимый

осужден к наказанию в виде лишения свободы

-по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на срок 10 лет со штрафом 300 000 рублей,

- по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на срок 11 лет со штрафом 300 000 рублей,

- по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ на срок 12 лет со штрафом 300 000 рублей.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено ...........1 наказание 15 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом 350 000 рублей.

В соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания ...........1 срок содержания его под стражей с .......... по .......... и до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбытия наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Рыбалка А.А., изложившей обстоятельства дела, доводы апелляционного представления, жалоб, мнение осужденного ...........1, защитника Савельевой Н.А., адвоката Гончаровой Н.Д. в защиту интересов осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Павлисовой Ю.Д. поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

...........1 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере (2 эпизода), а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам.

Преступления совершены в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ...........1 свою вину в инкриминируемых ему деяниях не признал.

В апелляционном представлении прокурор, не оспаривая квалификацию и доказанность содеянного, считает приговор незаконным, подлежащим изменению в связи с существенными нарушениями уголовно - процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. Просит исключить из приговора абзац второй на 37 листе приговора начинающийся со слов «Полагает, что свидетели ................ и ................ и заканчивающийся словами «оказать такое количество услуг, при этом ежедневно» Исключить из приговора указание на обращение в доход государства флеш-накопителя «Kingston»16 Gb OT101G2 и флеш-накопителя «Kingston» микро CD. Возвратить указанное имущество собственнику. Выводы суда, сформулированные в описательно-мотивировочной части приговора во втором абзаце странице 37, о том, что безналичные переводы денежных на 10 банковских картах ...........1, в сумме, схожей со стоимостью дозы и вида наркотического средства, свидетельствуют о его незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, являются незаконными, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и исследованным в судебном заседании доказательствам, и боле того, основаны на предположениях, выходят за пределы предъявленного обвинения, поскольку использование банковских счетов и сбыт наркотических средств иным лицам, указанным в том же абзаце, ...........1 не вменялось. При назначении ...........1 дополнительного наказания в виде штрафа судом фактически не учтено имущественное положение осужденного и его семьи, а также возможность получения им заработной платы ли иного дохода. ...........1 является не работающим и источник его доходов в ходе судебного следствия не установлен, при таких обстоятельствах размер штрафа определен судом произвольно без соблюдения указанных требований уголовного закона.

В апелляционных жалобах защитник осужденного ...........1 -...........11 просит приговор суда отменить. В обоснование указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеют существенные противоречия, которые суд проигнорировал. Полагает, что представленные суду стороной обвинения доказательства основаны на недопустимых доказательствах и не достаточны для признания виновным ...........1 в инкриминируемых деяниях. Отмечает, что судом не приняты во внимание и не приобщены к материалам дела положительные характеристики ...........1 с места жительства и места работы, которые его характеризуют положительно, согласно которым он вел всегда здоровый образ жизни, и был противником любых действий с наркотиками, а также долго работал в пожарной охране, спасал людей и имущество. Обращает внимание, что судом были допрошены лишь свидетели обвинения, несмотря на ходатайства защиты о допросе свидетелей защиты. Отмечает, что ...........1 был задержан спустя 3 месяца после того, как в отношении него были проведены оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка». Отмечает, что протокол обыска проведен без согласия собственников помещения, с указанием времени, не соответствующего действительности, без демонстрации понятым изъятых веществ, что является незаконным, и по мнению защиты, должно было быть признано недопустимым доказательством. В судебном заседании было заявлено ходатайство о повторной экспертизе веществ, изъятых у ...........24 и ...........25, так как эксперт, проводивший впервые исследования, не был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний и заведомо ложных экспертных заключений. Однако суд отказал в проведении повторной экспертизы, осведомившись у эксперта о его понимании данной уголовной ответственности. Отмечает, что в судебном заседании не были предоставлены биллинги звонков и переписки ...........1 с закупщиками, где обговаривались бы условия закупки, место встречи и время, хотя он добровольно сдал при обыске оба телефона ...........26 и сказал коды их разблокировки. Ни ...........21, ни ...........22 не общались с продавцом ни звонками, ни сообщениями. Стороной защиты было подано ходатайство о предоставлении распечатки телефонных соединений ...........23, которое также было судом отклонено. В уголовном деле имеются телефонные переговоры ...........1 со свидетелем ...........27, в которых фигурируют цифры 300 и 800 или 3 и 8 которые следственные органы выдают, как вес наркотического средства, однако в материалах дела не фигурирует ни одного веса в размере 3 или 8 грамм(в материалах дела указано, что ФИО2 якобы приобрел у ...........1 два пакета массой 6,44 (3,38 и 3,06), а тем более трехсот и восемьсот. Подлинность разговора и его распечатки, предоставленной в суд, имеет сомнительное происхождение, так как запись разговора не подвергалась экспертизе на наличие монтажа, склеек, и не имеет заключение эксперта о своей оригинальности. Ходатайство стороны защиты о проведении экспертизы данной записи, судом также отклонено. В судебном заседании неоднократно заявлялось, что помимо ...........1 в жилище, где были обнаружены наркотики, проживали иные лица, которые имели свободный доступ в данное помещение, то есть наркотические средства могли принадлежать иным лицам. В процессе судебного заседания так и не было установлено, откуда проводилась скрытая съемка контрольной закупки и почему действия на видео описанные следователем, не совпали с фактическими. Непонятно, велась ли видеозапись с оборудования, спрятанного в куртке, знало ли лицо, участвующее в контрольной закупке о том, что на нем скрытая видеокамера и было ли данное оборудование лицензировано и сертифицировано. И закупщик, и понятые подтвердили, что видео не было, не было осмотра оборудования, не было предупреждения о проведении съемки, не был составлен акт, соответственно никто его не подписывал, в дальнейшем – никто никакие переносы информации с оборудования на диск не осуществлял. Судом не приняты во внимание показания свидетелей ...........18 и ...........19 в части того, что ...........20 и ...........1 занимались распространением алкоголя и все расчеты вели не за наркотические средства, а с продажи спиртного. Отмечает, что в приговоре суд ссылается на движение денежных средств на счетах, привязанным к банковским картам ...........1, считая данные движения косвенным подтверждением оплаты за наркотические средства. Утверждает, что ...........1 получал денежные средства и отправлял их исключительно родным, близким и знакомым, имеются как входящие, так и исходящие транзакции в рамках одних и тех же счетов.

Аналогичные доводы указаны в апелляционной жалобе осужденного ...........1

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда, изложенные в приговоре о виновности осужденного ...........1 в содеянном, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ, с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права. Из протокола судебного заседания следует, что дело было рассмотрено судом беспристрастно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон.

В ходе судебного разбирательства судом было обеспечено равенство прав сторон, созданы необходимые условия для всестороннего и полного рассмотрения дела, стороны не были ограничены в праве представления доказательств и в заявлении ходатайств.

Проанализировав фактические обстоятельства, правильно установленные в ходе судебного разбирательства, суд подробно мотивировав свое решение, с которым суд апелляционной инстанции соглашается.

Вопреки доводам защиты, правовая оценка действиям ...........1 по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, дана верная, оснований для переквалификации действий осужденного не имеется.

Противоречий в выводах суда, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Что касается доводов защиты, обыск проводился с участием самого осуждённого, который являлся фактическим владельцем части обыскиваемого домовладения, поскольку в его половине дома проживал только он в период нахождения в ............. Нарушений требований УПК РФ при производстве указанного следственного действия не допущено. В протоколе обыска имеются подписи понятых и иных участвующих лиц, требования к оформлению протокола, предъявляемые осужденным не основаны на уголовно-процессуальном законе.

Доводы защиты о том, что эксперт, проводивший сравнительную экспертизу наркотических средств, изъятых по уголовному делу не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, противоречат материалам уголовного дела, поскольку в оспариваемом заключении экспертизы имеются сведения о поручении производства экспертизы, сведения о разъяснении прав и обязанностей эксперта, предупреждении об уголовной ответственности, имеются соответствующие подписи эксперта.

Доводы о необходимости оформления поручения о проведении экспертизы, разъяснении прав и предупреждении об уголовной ответственности определенным образом не соответствует уголовнопроцессуальному закону, который не предусматривает таких требований.

Так, указанная экспертиза была проведена в рамках уголовного дела, а выводы экспертных исследований, проведенных в рамках осуществления оперативно-розыскной деятельности либо процессуальных проверок, были проверены путем проведения экспертиз в рамках возбужденного уголовного дела.

Довод о необходимости исключения из числа доказательств результатов оперативного мероприятия «проверочная закупка» от .......... и всех производных от них доказательства, поскольку в ходе указанного мероприятия была использована куртка, оснащенная устройством для скрытой аудио и видеозаписи, что не отражено в акте о проведении «проверочной закупки», куртка была передана лицу, выступающему в качестве «покупателя» сотрудником ОНК OМВД РФ по ............ ...........7 и не осматривалась представителями общественности, судебная коллегия считает необоснованным, поскольку:

- допрошенный в ходе судебного следствия представитель общественности - ...........8 пояснил, что лицо, выступающее в качестве «покупателя» было осмотрено до того, как направилось к домовладению ...........1, ничего запрещенного в обороте обнаружено не было, так же это лицо было досмотрено после его возвращения и выдачи им приобретенных наркотических средств.

- допрошенный ...........7 пояснил, что передал куртку «Петрову» выступающему в качестве «покупателя» до его личного досмотра, проведенного с участием представителей общественности. Куртка, оснащенная оборудованием для скрытой аудио и видеозаписи была передана ему сотрудниками БСТМ ГУВД РФ по Краснодарскому краю, которыми проводились самостоятельные оперативные мероприятия «негласная аудио запись», «негласное видео документирование» на основании направленного им оперативного задания. В рамках оперативного мероприятия «проверочная закупка» им не применялись технические средства.

При этом, оперативные мероприятия «негласная аудиозапись», «негласное видеодокументирование» проводились на основании постановления Кореновского районного суда от 14.10.2019г. Указанное постановление было рассекречено постановлением Кореновского суда от 13.03.2020г., сами результаты указанного оперативного мероприятия рассекречены постановлением от .......... «негласная аудиозапись», «негласное видеодокументирование» и предоставлены следователю самостоятельно, отдельно от результатов ОРМ «проверочная закупка».

Таким образом, при проведении оперативных мероприятий в отношении ...........1 24.11.2019г. нарушения требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не допущены и их результаты могут использоваться в процессе доказывания.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного и судебного следствия не допущено.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания должны учитываться не только характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, включая обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, но также и влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Так, при назначении наказания ...........1 суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, которые относятся к категории особо тяжких, умышленную форму вины, обстоятельства смягчающие наказание, в качестве которых суд признал по трем эпизодам преступлений положительные характеристики по месту жительства и бывшей работы, награждение медалью МЧС России, звание ветерана труда, привлечение к уголовной ответственности впервые. Обстоятельств отягчающих наказание обосновано установлено не было.

Вместе с тем, поскольку в судебное заседание апелляционной инстанции установлено, что у ...........1 на иждивении находятся двое несовершеннолетних детей, и поскольку данные обстоятельства, судом первой инстанции не учитывались при назначении ему наказания, то они должны быть учтены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

Кроме того, по мнению судебной коллегии, подлежат исключению из приговора абзац второй на 37 листе приговора начинающийся со слов «Полагает, что свидетели Хуторной и Авакян» и заканчивающийся словами «оказать такое количество услуг, при этом ежедневно», а также указание на обращение в доход государства флеш-накопителя «Kingston»16 Gb OT101G2 и флеш-накопителя «Kingston» микро CD, поскольку выводы суда, сформулированные в описательно-мотивировочной части приговора во втором абзаце на странице 37, о том, что безналичные переводы денежных на 10 банковских картах ...........1 в сумме, схожей со стоимостью дозы и вида наркотического средства, свидетельствуют о его незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, являются незаконными, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и исследованным в судебном заседании доказательствам, выходят за пределы предъявленного обвинения, поскольку использование банковских счетов и сбыт наркотических средств иным лицам, указанным в том же абзаце ...........1 не вменялось.

Вместе с тем, из материалов уголовного дела и существа приговора не следует, что флеш-накопитель «Kingston»16 Gb OT101G2 и флеш-накопитель «Kingston» микро CD получены в результате преступлений либо использовались для их совершения. Таким образом, суд в нарушение требований п. «а» ч.1 ст.104.1 УК РФ, п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ обратил указанные предметы в доход государства..

Кроме того, как усматривается из материалов дела, при назначении ...........1 дополнительного наказания в виде штрафа судом фактически не учтено имущественное положение осужденного и его семьи, а также возможность получения им заработной платы или иного дохода.

Как установлено материалами дела, ...........1 является не работающим и источник его доходов в ходе судебного следствия не установлен, при таких обстоятельствах размер штрафа определен судом произвольно без соблюдения указанных требований уголовного закона.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельств совершенных преступлений, одно их которых является неоконченным, поведение в период предварительного следствия и в судебном заседании, данные о личности, наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей, совокупность смягчающих обстоятельств, имущественное положение осужденного и его семьи, судебная коллегия считает возможным изменить приговор в части назначенного наказания ...........1 в сторону смягчения, поскольку такое наказание, по мнению судебной коллегии, будет максимально способствовать решению задач и осуществлению целей, указанных в ст.ст. 2 и 43 УК РФ, а также наиболее эффективно повлияет на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Медицинских документов, свидетельствующих о том, что ...........1 не может содержаться под стражей, в материалах дела не имеется и стороной защиты не представлено.

Вид исправительного учреждения судом определен в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кореновского районного суда Краснодарского края от 24 июня 2022 года в отношении ...........1 изменить, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Снизить ...........1

-по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа до 100 000 рублей,

- по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа до 100 000 рублей,

- по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ до 10 лет лишения свободы со штрафом 100 000 рублей.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить ...........1 наказание 12 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом 150 000 рублей.

Исключить из приговора абз. второй на 37 листе приговора, начинающийся со слов « Полагает, что свидетели Хуторной и Авакян» и заканчивающийся словами «оказать такое количество услуг, при этом ежедневно».

Исключить из приговора указание на обращение в доход государства флеш-накопителя «Kingston»16 Gb OT101G2 и флеш-накопителя «Kingston» микро CD, возвратить указанное имущество собственнику.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано Четвертый кассационный суд в установленном законом порядке.

Председательствующий В.М. Епифанов

Судьи А.А. Рыбалка

В.М. Конофьева