Судья Штукина С.Е. Дело № 22-1118/2023

№ 1-7/2023, 67RS0007-01-2022-000960-22

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

26 июля 2023 года город Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Кива Г.Е.,

судей: Зарецкой Т.Л., Степанова С.А.,

при секретареТимошенковой Е.Д.,

с участием:

- прокурора отдела прокуратуры Смоленской областиГайдуковой О.В.,

- осужденного ФИО3,

- адвоката Салгая Р.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам с дополнениями осужденного ФИО3 и его адвоката Самусевой О.Г., апелляционному представлению Сафоновского межрайонного прокурора Смоленской области Касянчука С.Ю. на приговорСафоновского районного суда Смоленской области от (дата) .

Заслушав доклад судьи Смоленского областного суда Зарецкой Т.Л., изложившей краткое содержание приговора суда, существо апелляционных представления и жалоб, мнение прокурораГайдуковой О.В., выступления осужденного ФИО3, его адвоката Салгая Р.С., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Сафоновского районного суда Смоленской областиот (дата)

ФИО3, (дата) года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин Российской Федерации и Украины, не судимый:

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу. На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания под стражей с (дата) до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

По приговору суда ФИО3 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средствв значительном размере.

Преступление совершено (дата) в ... в период времени и при обстоятельствах, приведенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении Сафоновский межрайонный прокурор Смоленской области ФИО6считает, что приговор подлежитотмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Цитируя положения п. 1 ч. 1 ст. 307 УПК РФ и п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», указывает, что эти требования закона судом первой инстанции выполнены не в полной мере.Приговором ФИО3 признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере. Вместе с тем, описывая преступное деяние, которое совершил ФИО3, суд указал «(дата) в период времени с 0 часов 00 минут до 17 часов 50 минут ФИО3 договорился с гражданином под псевдонимом «Свидетель №1», участвующим в ОРМ «проверочная закупка», в качестве покупателя, о приобретении наркотических средств. Из материалов уголовного дела следует, что ФИО3 сбыл «Свидетель №1» смесь, содержащую производное N-метилэфедрон массой 0,65 грамм. Масса израсходованного в ходе исследования и экспертизы наркотического средства составила 0,04 грамма. Вместе с тем, в приговоре указано, что смесь, содержащая производноеN-метилэфедрон массой 0,34 грамма, согласно постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 является значительным размером. Противоречивые доводы относительно субъективной и объективной стороны преступления не могли не отразиться на правильном применении уголовного закона к обстоятельствам дела. По смыслу закона всякое изменение обвинения в суде должно быть обоснованно в описательно-мотивировочной части приговора. Наличие в описательно-мотивировочной части приговора противоречивых выводов относительно виновности ФИО3 в совершении инкриминируемого преступления, существенно отличающихся от первоначального обвинения по фактическим обстоятельствам, свидетельствует о допущенных судом первой инстанции существенных нарушениях требований уголовно-процессуального закона, повлиявших на законность и обоснованность принятого по делу итогового решения. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В апелляционных жалобах с дополнениями:

- адвокат Самусева О.Г. в защиту интересов осужденного ФИО3 находит приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.Считает, что предъявленное обвинение является необоснованным, приговор вынесен без оценки доводов защиты, суд не дал никакой оценки версии об отсутствии у ФИО3 умысла на сбыт наркотических средств. Автор жалобы, приводя содержание показаний ФИО3, считает, что его действия необходимо квалифицировать как пособничество в приобретении наркотика, а не сбыт, так как сам он ФИО2 наркотик не предлагал, помощь в его приобретении тоже не предлагал.В данном случае действия ФИО3 и ФИО1 (ФИО2) были направлены на совместное совершение действий, направленных на получение наркотического средства.Кроме того, считает, что доказательств, подтверждающих обоснованность проведения в отношении ФИО3 проверочной закупки о его причастности ранее к незаконному обороту наркотических средств, органами предварительного следствия не представлено.Ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не был установлен источник сведений, из которых сотрудникам ОНК стало известно о причастности ФИО3 к сбыту наркотических средств.Показания допрошенного в суде свидетеля под псевдонимом Свидетель №2 вызывают у стороны защиты обоснованное сомнения, поскольку они поверхностные, без конкретных фактов, свидетельствующих о том, что ФИО3 ранее занимался сбытом наркотиков, при этом даны в условиях засекречивания личности свидетеля, в отсутствии обоснованных опасений за свою безопасность, что свидетельствует лишь о том, что данные показания не правдивы.Также, сторона защиты оспаривает законность проведенных оперативных мероприятий сотрудниками ОНК МО МВД России «Сафоновский» в отношении ФИО3.Предъявленное её подзащитному обвинение базируется в основном на материалах проверочной закупки от (дата) . Цитируя содержание показаний свидетеля ФИО4, отмечает, что исходя из смысла данных показаний, ФИО4 самостоятельно обратился в правоохранительные органы (в дежурную часть) с сообщением о том, что у ФИО3 имеется наркотическое вещество. Однако в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о регистрации указанного сообщения в КУСП МО МВД России «Сафоновский», как то предписывает Приказ МВД России от 29 августа 2014г. №736 «Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях», что свидетельствуето том, что спланированное сотрудниками ОНК и проведенное в отношении ФИО3 ОРМ проведено без достаточных на то оснований, т.е. по своей сути незаконно, так как по настоящему уголовному делу отсутствуют свидетельства того, что у правоохранительных органов имелись основанияподозревать ФИО3 в распространении наркотических средств. Само по себе сообщение ФИО1 о том, что у ФИО3 имеются наркотические средства, и он предлагал последнему их купить, не может свидетельствовать об умысле подсудимого ФИО3 на сбыт наркотиков.Кроме того, в судебном заседании была просмотрена видеозапись ОРМ «Проверочная закупка». На указанной записи четко просматривается активная роль закупщика во всех действиях ФИО3 по приобретению наркотика, он (ФИО1) активно раздает указания ФИО3 сколько внести денег на карту, указывает какие наркотики покупать. На вопрос ФИО3 при выборе наркотика «Вот этот пойдет», ответил «Да», при этом ФИО1 комментирует все действия ФИО3, подгоняет его, указывает, что и как делать.По мнению защиты, такие действия закупщика свидетельствуют о провокационных действиях со стороны как закупщика, так и правоохранительных органов.Кроме того, провокационный характер действий со стороны правоохранительных органов подтверждается информацией, отраженной в справке –меморандум от (дата) , находящейся в материалах уголовного дела. Отмечает, что согласно постановлению о рассекречивании сведений, составляющих государственную <данные изъяты>, и их носителей от (дата) , рассекреченной выписки №с из рапорта №с, имеется информация о том, что ОРМ в отношении ФИО3 проведено на основании информации, полученной в ходе оперативного контакта- рапорт №с от (дата) .Вместе с тем, из показаний сотрудников полиции и закупщика ФИО1 следует, что (дата) подсудимый ФИО3 сам предложил ему (ФИО1) купить у него наркотик, в связи с чем он (ФИО1) и пошел в полицию, чтобы прекратить преступную деятельность ФИО3. Отмечает, что у сотрудников ОНК отсутствовали законные основанияна проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении ФИО3, ввиду чего результаты ОРМ и производные от него являются недопустимыми доказательствами. Просит приговор от (дата) изменить, переквалифицировать действия ФИО3 с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

- осужденный ФИО3 находит приговор незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением уголовно-процессуального закона и уголовного закона.Полагает, что судом проявлена заинтересованность в разрешении уголовного дела с обвинительным уклоном, оказание необоснованного содействия государственному обвинителю в предоставлении доказательств. Имеются нарушения в сфере оперативно-розыскной деятельности. Особое внимание обращает на законность проведенных ОРМ сотрудниками ОНК МО МВД России «Сафоновский». Обвинение построено на материалах проверочной закупки от (дата) . Полагает, что не соблюдены требования Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Из показаний свидетеля «ФИО4» следует, что (дата) он встретил ФИО3 и предложил ему наркотик «соль» за 2800 рублей, договорился о встрече, после чего он обратился в полицию с сообщением, что у него имеется наркотик. Однако в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о регистрации указанного сообщения в КУСП МО МВД России «Сафоновский», что свидетельствует о проведенном без достаточных оснований ОРМ, которое было спланировано сотрудниками ОНК. У сотрудников отсутствуют основания для подозрения его в распространении наркотических средств. Сообщение «ФИО1» о том, что у него есть наркотик и он предлагал купить, не может указывать на умысел на сбыт наркотиков. На видео ОРМ «проверочная закупка» четко видна активная роль закупщика по приобретению наркотика.При встречи закупщика с ним, он не задает никаких вопросов по типу «где наркотик», который он ему предложил ранее. Как и ранее было обговорено с ним в переписке «Вконтакте», приобретать наркотик в интернете на сайте «Гидра» с его телефона, поскольку свой телефон, со слов ФИО4, он заложил, поэтому обратился к нему, чтобы воспользоваться его телефоном. На видео видно, когда они меняют деньги на «Биткоины», ФИО1 спрашивает названия обменников и четко говорит в каком менять, потом спрашивает, какие магазины есть с наличием товара и говорит, в каком покупать, звучит название магазинов «Хэвен», «Крестный отец». После того как заказ был оформлен и пришло фото тайника с геолокацией, ФИ1 говорит, делай скрин и выходи с сайта, что ярко выражает, что ФИО1 совершает манипуляции по приобретению наркотика его руками, четко говоря ему что и как делать. При обнаружении тайника с наркотиками, который тоже был обнаружен под четким руководством ФИО1, «…вот там смотри под камнем…», он (ФИО1) отдаёт его ему, на что ФИО1 опять говорит, «…открывай ты и насыпь себе…». Он (ФИО3) спрашивает, сколько, «…сыпь сколько хочешь, кури, кури…», что является только его инициативой. Такие действия закупщика свидетельствуют о провокационных действиях со стороны закупщика и правоохранительных органов, что подтверждается справкой-меморандумом от (дата) ,находящейся в материалахдела исодержание которой приводится. Согласно постановлению о рассекречивании сведений составляющих государственную <данные изъяты> и их носителей от (дата) рассекреченной выписки №с из рапорта №симеется информация о том, что ОРМ в отношении ФИО3 проведено на основании информации, полученной в ходе оперативного контакте – рапорт №сот (дата) . Вместе с тем, из показаний сотрудников полиции и закупщика «ФИО1» следует, что (дата) он (ФИО3) сам предложил «ФИО1» купить у него наркотик, в связи с чем «ФИО1» и пошел в полицию, чтобы прекратить его преступную деятельность. ОРМ было спланировано заранее или только в день обращения закупщика в полицию, заранее был подобран закупщик «ФИО1» или добровольно пришел в полицию для пресечения его преступной деятельности. Приводя мотивы, полагает, что результаты ОРМ и производные от него доказательства являются недопустимыми, поскольку у сотрудников ОНК отсутствовали законные основания на проведение ОРМ «проверочная закупка».Отмечает, что свидетели ФИО1, ФИО1 и ФИО1 проходят по многим уголовным делам, связанных с незаконным оборотом наркотиков, понятыми и являются подставными свидетелями у оперативников. В судебном заседании они дают другие показания, указывают, что ошиблись в вечернем времени суток. Они называют другой цвет наркотика, вместо синего – белый. Закупщик ФИО2, выступающий под псевдонимом «ФИО1», участвует закупщиком уФИО10 с идентичными показаниями, имеет зависимость от сотрудников полиции, намеренно провоцирует людей на приобретение наркотиков, чтобы впоследствии выдать за сбыт. Все это доказывает отсутствие у него (ФИО3) умысла на сбыт, что отражено в постановлении от (дата) . Выражает критическое отношение к показаниям засекреченного свидетеля под псевдонимом «ФИО2». Просит приговор отменить, переквалифицировать его действия на пособничество.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции:

- прокурор отдела прокуратуры Смоленской области Гайдукова О.В. высказалась о необходимости отмены приговорапо доводам представления;

- адвокат Салгай Р.С. и осужденный ФИО3 доводы апелляционных жалоб поддержали.

Заслушав мнения участников процесса, проверив представленное уголовное дело, обсудив доводы апелляционных представления, жалоб с дополнениями и судебная коллегия находит приговор Сафоновского районного суда Смоленской области от (дата) подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Названные требования закона судом первой инстанции не соблюдены.

В силу положений ст. 389.15, ст. 389.16 и ст. 389.17 УПК РФ основаниями для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, и существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно п.1ч.1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства).

В соответствии с п.1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий.

Данные предписания закона судом первой инстанции соблюденыне в полной мере.

Как следует из установленных судом обстоятельств преступления, инкриминированного ФИО3, он (дата) в период времени с 0 часов 00 минут до 17 часов 50 минут договорился с гражданином под псевдонимом «ФИО1», участвующим в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя, о приобретении наркотических средств.

При этом ФИО3 судом признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере.

Следовательно, судебная коллегия приходит к убеждению, что судом первой инстанции допущены существенные противоречия, в том числе при описании объективной стороны преступления, тем самым доводы апелляционного представления расцениваются как обоснованные и подлежащие удовлетворению.

Кроме того, согласно предъявленному ФИО3 обвинению, он совершил противоправные деяния из корыстных побуждений.

При этом суд первой инстанции при описании преступного деяния, в совершении которого ФИО3 признан виновным, не указал о целях и мотивах совершенного преступления. Каких-либо правовых суждений относительно отсутствия корыстных побуждений у ФИО3, вмененных ему органом расследования, судом не приведено.

Изложенные все выше обстоятельства свидетельствуют о существенных противоречиях в выводах суда, о несоблюдении судом первой инстанции процедуры судопроизводства, что повлияло на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, что, по мнению судебной коллегии, является существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

Указанные обстоятельства являются безусловным основанием для отмены приговора Сафоновскогорайонного судаСмоленской области от (дата) в силу требований ст. 389.22 УПК РФ, с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство со стадии подготовки к судебному разбирательству в тот же суд в ином составе.

В ходе нового судебного разбирательства суду первой инстанции следует устранить указанные нарушения закона.

Кроме того, апелляционная инстанция отмечает, что судом оставлено без внимания то обстоятельство,что процессуальные решения о рассекречивании сведений, составляющих государственную <данные изъяты>, в силу ст. 74 УК РФ не относятся к доказательствам, поскольку такие решения свидетельствуют о соблюдении соответствующего порядка рассекречивания результатов оперативно-розыскной деятельности для последующего предоставления их в том числе и органу расследования. А также судом не учтено, что время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы в отношении осужденных за преступления, в том числе предусмотренных статьёй 228.1 УК РФ, в соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ, а не на основании п. п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

А равно судебная коллегия обращает внимание на то, что судом первой инстанции ряд представленных стороной обвинения письменных доказательств не принято как относимые. При этом названным доказательствам не дано оценки в аспекте законности и обоснованности проведения в отношении ФИО3 оперативно-розыскного мероприятия.

При новом разбирательстве уголовного дела суду следует рассмотреть его в соответствии с требованиями уголовно-процессуального и уголовного законов, создать условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им законом прав, в зависимости от добытых доказательств принять по нему законное, обоснованное, мотивированное и справедливое решение стщательной проверкой и оценкой доводов, изложенных в апелляционных жалобах ФИО3 и его защитника.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям, судебная коллегия не входит в обсуждение доводов апелляционных жалоб, поскольку они будут предметом судебной проверки при новом рассмотрении дела.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении ФИО3 судебная коллегия, учитывая требования ст. 97, 99 УПК РФ, ст.108, ст.255 УПК РФ, в том числе тяжесть инкриминируемого деяния (обвиняется в совершении преступления, отнесенного законом к категории особо тяжких, за которое предусмотрено наказание исключительно в виде лишения свободы на срок до 15 лет), имеющиеся сведения о личностиФИО3, другие значимые обстоятельства,в том числе то, что после постановления обвинительного приговора с назначением ФИО3 наказания в виде реального лишения свободы на длительные срок, хотя и отменённого настоящим определением,онопасаясь назначения по итогам нового судебного разбирательства такого же наказания, может попытаться скрыться от суда, для исключения таковой возможности, а также в целях надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу, которая в наибольшей степени гарантирует обеспечение задач уголовного судопроизводства, на время, необходимое для проведениясудебногозаседания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33УПК РФ, ст. 108, 255 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Сафоновского районного суда Смоленской области от (дата) в отношении ФИО3 отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО3 передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Избрать в отношении ФИО3, (дата) года рождения, уроженца ... УССР, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до (дата) .

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.В случае поступления кассационной жалобы или представления, затрагивающих интересы ФИО3, он вправе: ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции; поручать осуществление своей защиты избранному им защитнику либо ходатайствовать о его назначении.

Председательствующий /подпись/ Г.Е. Кива

Судьи /подпись/ Т.Л. Зарецкая

/подпись/ С.А. Степанов

Копия верна

Судья Смоленского областного суда Т.Л. Зарецкая