Судья Симонова Е.В. дело № 22-926/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Саранск 05 июля 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия в составе председательствующего судьи Кичаева Ю.В.,
судей Мелешкиной О.В., Антохина А.В.,
при секретаре Хальмеевой И.Р., с участием прокурора Похилько П.В., осужденного ФИО1, адвоката Смакаева Р.Р.,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Базаевой А.Н. и апелляционную жалобу адвоката Смакаева Р.Р. в защиту интересов осужденного на приговор Ленинского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 14 марта 2023 года в отношении ФИО1.
Заслушав доклад председательствующего, пояснения осужденного ФИО1, адвоката Смакаева Р.Р., мнение прокурора Похилько П.В., судебная коллегия
установила:
приговором Ленинского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 14 марта 2023 года
ФИО1, <данные изъяты> ранее не судимый,
осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы. В соответствии со ст.53.1 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы заменено принудительными работами на срок 3 года с удержанием из заработной платы осужденного 10% в доход государства. На основании ч. 3 ст. 47 УК РФ назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах сроком на 3 года. Определен порядок следования ФИО1 к месту отбывания наказания в исправительный центр - самостоятельно, за счет государства.
Дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах постановлено распространять на все время отбывания основного наказания, но его срок на основании ч. 4 ст. 47 УК РФ исчислять с момента отбытия наказания в виде принудительных работ.
Приговором суда ФИО1 осужден за совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества, денежных средств потерпевшей Потерпевший №1, в сумме 35 тыс. руб., путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Базаева А.Н. считает приговор суда незаконным в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что при квалификации действий ФИО1 суд пришел к выводу об отсутствии в его действиях квалифицирующего признака «с использованием служебного положения» и квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 159 УК РФ. При этом, исключив квалифицирующий признак, суд назначил ФИО1 дополнительное наказание на сновании ст. 47 УК РФ в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах сроком на 3 года, при фактическом отсутствии оснований для этого. По смыслу закона запрещение занимать определенные должности должно быть обусловлено обстоятельствами совершенного преступления. Просит приговор суда изменить, исключить из приговора о назначении ФИО1 по ч. 2 ст. 159 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах сроком на 3 года. В остальной части просит приговор суда оставить без изменения.
В апелляционной жалобе адвокат Смакаев Р.Р. в защиту интересов осужденного считает приговор суда незаконным и необоснованным. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенно нарушены нормы уголовно-процессуального закона; неправильно применен уголовный закон; приговор в отношении ФИО1 не справедлив. Органом предварительного расследования, а затем судом допущено существенное нарушение норм процессуального права заключающееся в том, что Потерпевший №1, покушавшаяся на передачу взятки, вопреки требованиям закона и позиции Верховного Суда Российской Федерации признана по уголовному делу потерпевшей и её «имущественным положением» определялся квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба» в обвинении ФИО1 Противоправный интерес взяткодателя не может охраняться уголовным законом и ему не может придаваться статус потерпевшего, он в таких случаях может оставаться либо другим подозреваемым (обвиняемым), либо свидетелем, если уголовное преследование в отношении него уже прекращено. Ссылаясь на положения п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» указывает, что Потерпевший №1 и её мама Свидетель №4, а также посредник Свидетель №1 несут ответственность за покушение на дачу взятки и не могут признаваться потерпевшими, претендовать на возвращение ценностей, а также на возмещение вреда в случае их утраты.
Считает, что в судебном заседании выявлен факт расхождения текстов фабулы обвинения в обвинительном заключении и постановлении о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого, датированного 09.09.2022, врученного обвиняемому ФИО1 и направленное в электронном виде в форме документа в формате ПДФ-файла.
Суд согласился с мнением государственного обвинителя вопреки требованиям закона и судебной практике в этом вопросе, посчитав не существенным расхождения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении.
Выявление факта расхождения фабулы обвинения в обвинительном заключении по сравнению с постановлением о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого от 09.09.2022 само по себе являлось достаточным основанием для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, но суд в обжалуемом приговоре «спасает» сторону обвинения, допуская существование двух разных экземпляров постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого: содержащегося в материалах дела, поступивших в суд и выданного стороне защиты.
Просит приговор суда отменить, вернуть уголовное дело прокурору для устранения допущенных существенных нарушений уголовно-процессуального закона.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Обвинительный приговор в отношении ФИО1 постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302-307 УПК РФ, в приговоре указаны обстоятельства, установленные судом, дан анализ доказательств, обосновывающих выводы суда о виновности осужденного.
ФИО1 в суде первой инстанции вину в совершении преступления не признал. Из его показаний следует, что осенью 2021 года Свидетель №1 обратился к нему с просьбой помочь Потерпевший №1 сдать на водительские права, спросил сколько это стоит, он согласился назвав сумму 35 тысяч рублей. Он надеялся, что Свидетель №1 откажется от своей просьбы, но тот согласился. Потерпевший №1 сдав теорию, с третьего раза смогла сдать практику вождения. Свидетель №1 позвонил ему и спросил, как его отблагодарить, на что он сказал, что ничего не нужно. В середине мая 2021 года, узнав, что сотрудники ОСБ нашли Потерпевший №1, он приехал к Свидетель №1 в общежитие и узнал, что тот взял деньги с Потерпевший №1, думая, что отдаст их ему. Через 2 недели, встретившись возле ТЦ «Севастополь», он объяснял Свидетель №1, что они окажутся мошенниками, если он не отдаст деньги Потерпевший №1 Затем Свидетель №1 позвонил ему, сказал, что к нему приходили сотрудники и что он передавал ему деньги.
Вина осужденного в совершении мошенничества подтверждается показаниями свидетеля Свидетель №1 в судебном заседании об обстоятельствах его договоренности с инспектором ДПС ГИБДД ФИО1 об оказании последним помощи в получении водительского удостоверения Потерпевший №1 за 35 тысяч рублей, а также об обстоятельствах передачи им 35 тысяч рублей ФИО1, переведенных ему на счет Потерпевший №1 после сдаче экзаменов на водительские права.
Протоколом осмотра места происшествия от 06.09.2022 с участием свидетеля Свидетель №1, в ходе которого тот указал на участоки местности, расположенные около д.5 по ул. Ворошилова <...> по ул. Волгоградская г. Саранска, где 20.04.2022 и 24.03.2022 свидетель передал ФИО1 5 000 рублей и 30 000 рублей за оказание содействия в сдаче практического экзамена по вождению Потерпевший №1
Показаниями Потерпевший №1 относительно обстоятельств получения водительского удостоверения по договоренности с ФИО1 через её знакомого Свидетель №1 за денежные средства в сумме 35 тыс. руб., которые она перевела на банковскую карту Свидетель №1 для передачи их ФИО1 Свидетель также указала, что после сдачи экзаменов Свидетель №1 сообщил ей, что деньги передал.
Также вина ФИО1 в совершении преступления подтверждается письменными доказательствами по делу:
Протоколом осмотра предметов от 05.08.2022, в ходе которого осмотрены оптические диски с записями встреч Свидетель №1 и ФИО1 31.05.2022, 02.06.2022, на которых ФИО1 инструктировал, относительно того, что нужно говорить Потерпевший №1 и Свидетель №1 сотрудникам полиции.
Протоколом осмотра предметов от 01.09.2022 - сотового телефона Свидетель №1, в которой отражена переписка с ФИО1 с обсуждением условий, стоимости – цена «35» сдачи экзамена по вождению и имеется фотография паспорта Потерпевший №1
Все исследованные в судебном заседании доказательства суд в соответствии с требованиями статей 17, 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.
Судебная коллегия приходит к выводу, что совокупность доказательств, исследованных судом первой инстанции, является достаточной для выводов, изложенных в приговоре.
Несогласие стороны защиты с положенными в основу приговора доказательствами, как и с их оценкой в приговоре, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности вины осужденного.
Доводы стороны защиты о нарушении норм УПК РФ при изъятии сотового телефона ФИО1 опровергаются материалами уголовного дела. Указанный телефон изъят при проведении осмотра места происшествия от 02.05.2022 до возбуждения уголовного дела (т. 1, л. д. 146-149). В последующем телефон представлен с материалами проверки в следственный орган, осмотрен следователем после возбуждения уголовного дела. Нарушений требований норм УПК РФ при этом не допущено.
Судом первой инстанции проверены и признаны необоснованными доводы стороны защиты о несоответствии текста постановления о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого, врученного стороне защиты, с текстом данного постановления в материалах уголовного дела и текстом обвинительного заключения (по утверждению стороны защиты, в тексте постановления о привлечении в качестве обвиняемого, направленного следователем на мобильный телефон адвоката Смакаева Р.Р. в формате ПДФ-файла, указан номер банковского счета Потерпевший №1 - <№>, с которого 24.03.2022 она перевела деньги Свидетель №1 для передачи ФИО1, тогда как в постановлении, имеющемся в материалах дела, и в обвинительном заключении - <№>).
Из материалов уголовного дела следует, что копия постановления о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого от 09.09.2022 вручена адвокату и обвиняемому в тот же день (т. 3, л. д. 51). Отметок о направлении данного постановления адвокату Смакаеву Р.Р. на телефон в формате ПДФ-файла, не имеется. После ознакомления со всеми материалами уголовного дела, в том числе с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого ФИО1 от 09.09.2022, адвокат и обвиняемый замечаний не имели (т. 3, л. д. 62).
Помимо того, суд мотивировано отклонил доводы защиты о необходимости возвращения уголовного дела прокурору для соединения с другим уголовным делом и об изменении территориальной подсудности. Оценка доводам защиты в данной части имеется и в приговоре суда.
Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.
В приговоре судом приведены в качестве доказательства вины осужденного постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий № 2689 от 25.05.2022; постановление о рассекречивании постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий №2976 от 08.06.2022; постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий № 2979 от 08.06.2022; постановление о рассекречивании постановлений о разрешении проведения оперативно-розыскных мероприятий № 3088 от 14.06.2022; постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд; постановление о рассекречивании, составляющих государственную тайну, и их носителей (т.1, л.д. 9; т.1, л.д. 55; т.1, л.д. 57-64).
Указанные постановления являются процессуальными документами и в смысле, придаваемом в ст. 74 УПК РФ, доказательствами по делу не являются, и подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора.
Вместе с тем, внесение такого изменения в приговор суда не влияет на правильность выводов суда о виновности ФИО1 в совершении преступления при обстоятельствах, признанных судом доказанными.
Помимо того приговор подлежит изменению по доводам изложенным в апелляционном представлении и частично по доводам апелляционной жалобы адвоката Смакаева Р.Р.
Согласно разъяснениям, данным в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», и исходя из положений ст. 47 УК РФ, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, по общему правилу, может быть назначено в качестве основного или дополнительного наказания за преступление, которое связано с определенной должностью или деятельностью лица. При этом запрещение занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью должно быть обусловлено обстоятельствами совершенного преступления.
Суд, исключив квалифицирующий признак «с использованием служебного положения», назначил ФИО1 дополнительное наказание на сновании ст.47 УК РФ в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах сроком на 3 года, при отсутствии оснований для этого.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание на назначение ФИО1 данного дополнительного наказания, удовлетворив апелляционное представление.
В соответствии с п. 4 ч.1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу, наряду с другими доказательствами, подлежат доказыванию характер и размер вреда, причиненного преступлением.
Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», если должностное лицо путем обмана или злоупотребления доверием получило ценности за совершение в интересах дающего или иных лиц действий (бездействие) либо за способствование таким действиям, которые оно не может осуществлять ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий или должностного положения, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Владелец переданных ценностей в указанных случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки. При этом такое лицо не может признаваться потерпевшим и не вправе претендовать на возмещение этих ценностей, а также на возмещение вреда в случае их утраты.
Как следует из приговора, ФИО1 под предлогом способствования успешной сдаче Потерпевший №1 практического экзамена на право получения водительского удостоверения, не имея полномочий исполнить взятые на себя обязательства и не намереваясь их исполнить, путем обмана похитил принадлежащие Потерпевший №1 денежные средства в размере 35 000 рублей. Потерпевший №1 полагала, что передает указанные денежные средства через посредника должностному лицу МРЭО ГИБДД МВД по Республике Мордовия за содействие в сдаче экзамена.
Указанные действия суд квалифицировал по ч. 2 ст. 159 УК РФ, как мошенничество с причинением значительного ущерба гражданину.
Однако, судом не учтено выше указанное разъяснение Верховного Суда РФ о том, что Потерпевший №1 не может являться потерпевшим по данной категории дел и соответственно ей не может быть причинен значительный ущерб в результате совершения мошенничества.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора квалифицирующий признак совершения преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, «с причинением значительного ущерба гражданину», и квалифицировать действия ФИО1 по ч. 1 ст. 159 УК РФ, удовлетворив частично апелляционную жалобу адвоката.
При назначении наказания ФИО1, суд апелляционной инстанции руководствуется положениями ст. ст. 6, 60 УК РФ, учитывает конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, который характеризуется положительно, смягчающие наказание обстоятельства, установленные судом первой инстанции, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.
Иных оснований для отмены или изменения приговора суда, в том числе по доводам, изложенным в апелляционной жалобе адвоката осужденного, не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.9, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Ленинского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 14 марта 2023 года в отношении ФИО1 изменить, удовлетворив апелляционное представление государственного обвинителя и частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката Смакаева Р.Р.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда ссылки на постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий № 2689 от 25.05.2022; постановление о рассекречивании постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий №2976 от 08.06.2022; постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий № 2979 от 08.06.2022; постановление о рассекречивании постановлений о разрешении проведения оперативно-розыскных мероприятий № 3088 от 14.06.2022; постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд; постановление о рассекречивании, составляющих государственную тайну, и их носителей (т. 1, л.д. 9; т.1, л.д. 55; т. 1, л.д. 57-64), как на доказательства виновности осужденного.
Переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст.159 УК РФ, исключив квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину».
Назначить ФИО1 по ч. 1 ст. 159 УК РФ наказание в виде исправительных работ на срок 9 месяцев с удержанием 10% из заработной платы осужденного в доход государства.
Исключить из приговора указание на назначение ФИО1 на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах сроком на 3 года.
В остальном этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Апелляционное определение (постановление) может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции по правилам, установленным главы 47.1 УПК РФ, через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня его вынесения.
В случае пропуска данного срока кассационная жалоба может быть подана непосредственно в суд кассационной инстанции.
Осужденный вправе заявить ходатайство о своём участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции, и участии адвоката для защиты своих интересов.
Председательствующий
Судьи