Судья: Казан Е.В. Дело № 10-15643/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 17 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Цвелёвой Е.А.

судей Хорлиной И.О., Мартыненко А.А.,

при помощнике судьи Асфалиди Ю.А.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы ФИО1,

адвоката Кошман А.П., предоставившей удостоверение № ... и ордер № ... от 07 августа 2023 года,

осужденной ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Шулимова А.И. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 18 апреля 2023 года, которым

ФИО2.. В..., ... не судимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 6 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении ФИО2 в виде заключения под стражу оставлена без изменений. Срок отбытия наказания ФИО2 исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 03.07.2018 № 186-ФЗ) время содержания ФИО2 под стражей в период с 22.09.2022 до вступления приговора суда в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хорлиной И.О., изложившей содержание приговора и доводы апелляционной жалобы, выслушав выступления осужденной, адвоката, прокурора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 признана виновной в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В ходе судебного разбирательства ФИО2 свою вину признала частично.

В апелляционной жалобе адвокат Шулимов А.И. выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также неправильным применением уголовного закона; сторона защиты не согласна с квалификацией действий его подзащитной; указывает на отсутствие данных о наличии сведений о том, что его подзащитная занимается либо ранее занималась сбытом наркотических средств; указывает на отсутствие умысла на сбыт наркотического средства; считает, что судом первой инстанции не в полном объеме учтены данные о личность ее подзащитной, которая искренне раскаялась в содеянном, положительно характеризуется, имеет малолетнего ребенка на иждивении и мать пенсионерку; просит изменить приговор, переквалифицировать действия на ч.2 ст.228 УК РФ, смягчить наказание с применением положений ст.ст.64,73,82 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель считает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, возражениях прокурора, находит приговор, подлежим изменению по следующим основаниям.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела.

Так, вина ФИО2 подтверждается ее собственными показаниями в которых она не отрицала незаконное приобретение и хранение наркотических средств для личного употребления, без цели сбыта, сбытом наркотических средств она не занималась, умысла на сбыт наркотических средств у нее не было, а также показаниями Л... Е.А., К... С.И., которые присутствовали в качестве понятых поприсутствовать понятым при производстве личного досмотра ФИО2, в ходе которого обнаружен и изъят мобильный телефон марки «Айфон», из правого кармана джинс, надетых на ФИО2, полиэтиленовый пакетик, внутри которого расположено 8 свертков из пластилина коричневого цвета с веществом внутри, прозрачный полиэтиленовый пакетик, внутри которого находятся порошкообразное вещество белого цвета, свидетельскими показаниями В... И.С., согласно которым он работает в должности инспектора ОР ППСП ОП Жулебинский ОМВД России по району Выхино-Жулебино г. Москвы. Примерно в 09 часов 00 минут до 21 часов 00 минут 21 сентября 2022 года он совместно с полицейским-водителем ОП Жулебинский ОМВД России по району Выхино-Жулебино г. Москвы П... А.Н. заступили на службу по охране ОП и ОБ на территории обслуживания ОП Жулебинский. Примерно в 09 час 45 минут 21 сентября 2022 года, находясь по адресу: г. Москва, ул. ... им была замечена неизвестная гражданка, которая при виде патрульной машины пыталась сменить направление движения. Было принято решение о проверке документов у данной гражданки. Данная гражданка сообщила, что у нее документов с собой нет, а находятся в автомашине марки «Тойота» Краун Атлет, 2008 года выпуска, г.н.з. ... черного цвета, на которой данная гражданка прибыла в район Жулебино г. Москвы и припаркована неподалеку. Данная гражданка представилась ФИО2, ей был задан вопрос имеются ли у нее запрещенные вещества или предметы, оборот которых запрещен на территории РФ, после чего ФИО2 пояснила, что таковых не имеет, однако ФИО2 очень сильно нервничала и пыталась что-то утаить в кармане джинс, надетых на ней. На место была вызвана СОГ. В присутствии понятых женского пола и сотрудницы полиции женщины в ходе личного досмотра ФИО2 обнаружено и изъято: мобильный телефон марки «Айфон»,, из правого кармана джинс, надетых на ФИО2 полиэтиленовый пакетик, внутри которого 8 свертков из пластилина коричневого цвета, внутри которых вещество, прозрачный полиэтиленовый пакетик, внутри которого находятся порошкообразное вещество.

Показания вышеуказанных свидетелей согласуются с другими доказательствами, а именно: протоколом осмотра личного досмотра ФИО2, заключением эксперта № ..., согласно которой вещества, изъятые в ходе личного досмотра ФИО2 содержат в своем составе наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон), являются наркотическим средством - мефедроном, а также другими доказательствами, анализ которым подробно дан в приговоре.

Доводы апелляционной жалобы защитника о том, что отсутствовал умысел на сбыт наркотических средств, подлежат удовлетворению.

Суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял вышеперечисленные доказательства в качестве допустимых и достоверных, и не дал должной оценке показаниям подсудимой в свою защиту.

Как следует из материалов дела и фактических обстоятельств, установленных судом, ФИО2 не была задержана в момент сбыта наркотических средств, обыск по месту жительства наркотических средств и предметов, могущих иметь отношение к сбыту таких средств, не проводился, сведений о том, что она с кем-либо договорилась на сбыт наркотических средств, материалы дела не содержат.

Из показаний работников полиции следует, что они заметили ФИО2 находясь на дежурстве во время патрулирования территории, которая при обращении к ней заметно нервничала, после вызова СОГ, у ФИО2 были обнаружены свертки, приобретенные ею, согласно пояснениям последней, для личного потребления.

По смыслу закона, само по себе количество обнаруженного у виновного наркотического средства либо психотропного вещества, не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт этих веществ, а вывод суда о ФИО2, которая не была задержан в момент сбыта наркотических средств, каких-либо иных сведений как о возможном сбытчике наркотических средств не подтверждается материалами дела.

Как усматривается из материалов уголовного дела, вывод суда о виновности ФИО2, в совершении инкриминированного преступления основан среди прочего на показаниях сотрудника полиции Г... А.В., которому ФИО2, после задержания пояснила обстоятельства совершенного ею преступления.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Таким образом, следует признать, что суд, мотивируя свой вывод о виновности ФИО2, сослался, в том числе и на показания свидетеля - сотрудника полиции Г... А.В., которые, в части фактических обстоятельств преступления, являются недопустимым доказательством.

Поэтому показания свидетеля Г... А.В., оносительно сведений, которые стали ему известны в ходе беседы с ФИО2, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденной, поскольку в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Исключение из приговора указанного доказательства не влияет на выводы суда о виновности осужденной, поскольку по делу имеются другие доказательства виновности.

При таких обстоятельствах, учитывая требования ч. 3 ст. 14 УПК РФ о том, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальнымкодексом, толкуются в пользу обвиняемого, доводы осужденной ФИО2 и её защитника о неверной квалификации её действий подлежат удовлетворению.

Действия осужденной, исходя из фабулы обвинения и установленных судом обстоятельств следует квалифицировать, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, то есть по ч. 2 ст. 228 УК РФ, в связи с чем приговор подлежит изменению с переквалификацией её действий с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Оснований для изменения категории преступления в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ и применения ст. ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

В силу требований ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Согласно действующему законодательству таковым признается судебный акт, постановленный в соответствии с требованиями УПК РФ и основанный на правильном применении закона, с приведением мотивов принятого решения по всем его аспектам, касающимся предмета судебного разбирательства, в том числе, относительно рассмотрения на основании ч. 1 ст. 82 УК РФ вопроса об отсрочке отбывания наказания при наличии у лица ребенка в возрасте до 14 лет.

Совершенное ФИО2 преступление не относится к числу преступлений, при которых запрещается применение положений ч. 1 ст. 82 УК РФ.

Предусмотренная п. 2 ч. 1 ст. 398 УПК РФ возможность применения отсрочки исполнения приговора в стадии его исполнения, не освобождает суд от рассмотрения вопроса применения ч. 1 ст. 82 УК РФ, в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, суду, при постановлении приговора, надлежит разрешить вопросы о наличии оснований для постановления приговора без назначения наказания, освобождения от наказания или применения отсрочки отбывания наказания., данное требование закона не выполнено.

Судом установлено, что ФИО2 совершила преступления впервые, искренне раскаялась в содеянном, в части приобретения и хранения наркотических средств, о чем свидетельствует его поведение в суде, активное способствование раскрытию и расследованию преступления – сообщила пароль от телефона, наличие на иждивении малолетнего ребенка, ... года рождения, страдающего рядом заболеваний, матери пенсионного возраста, отца, сестры, страдающих рядом заболеваний, наличие наград, грамот, положительных характеристик, об отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

Из приобщенной в суде апелляционной инстанции характеристики усматривается, что ФИО2 посещала все родительские собрания, интересовалось его учебой у педагогов, принимала участие в индивидуальном развитии сына.

Таким образом, сведения о личности ФИО2 не свидетельствуют о том, что применение ч. 1 ст. 82 УК РФ противоречило бы интересам ребенка.

Судом первой инстанции не учтена правовая позиция изложенная в Постановлении от 31 января 2014 года N 1-П Конституционного Суда Российской Федерации где указано, что особая роль семьи в развитии личности, удовлетворении ее духовных потребностей и обусловленная этим конституционная ценность института семьи предопределяют необходимость уважения и защиты со стороны государства семейных отношений, одним из принципов регулирования которых является приоритет семейного воспитания детей. Соответственно, установленные в части первой статьи 82 УК Российской Федерации условия предоставления отсрочки отбывания наказания беременной женщине, женщине, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, мужчине, имеющему ребенка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителем, направлены - исходя из требований статей 7 (часть 2) и 38 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации - на обеспечение интересов семьи и несовершеннолетних. О чем указано и в международных актах, в том числе Бангкокских правилах, которые рекомендуют по мере возможности и целесообразности отдавать предпочтение наказанию беременных женщин и женщин с детьми на иждивении, не связанному с лишением свободы.

Судебная коллегия, учитывая все установленные по делу обстоятельства, приходит к выводу о возможности исправления осужденной ФИО2 без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, с применением отсрочки отбывания наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста на основании ч. 1 ст. 82 УК РФ.

Нарушений конституционных прав при рассмотрении уголовного дела в отношении осужденной ФИО2, а также норм материального и процессуального права, которые, в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, могли бы послужить основанием отмены приговора суда, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, ст.389.20, ст.389.17, ст.389.28, ст.389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А :

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 18 апреля 2023 года в отношении осужденной ФИО2.. В... изменить:

- из описательно-мотивировочной части приговора исключить ссылку на оглашенные показания свидетеля Г... А.В., данные в ходе предварительного следствия в части сведений об обстоятельствах совершенного преступления, о которых ему стало известно со слов ФИО2, как на доказательства виновности последней.

- переквалифицировать её действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ФИО2.. В... - 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- осужденной ФИО2.. В... отсрочить реальное отбывание наказания в виде лишения свободы сроком на 5 лет до достижения ее ребенком ... года рождения, четырнадцатилетнего возраста.

Меру пресечения ФИО2.. В..., ... года рождения, отменить, из-под стражи освободить.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в г. Москва в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, лицом, находящимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии судебного решения.

При подаче кассационной жалобы или принесения кассационного представления осужденный вправе ходатайствовать об обеспечении его участия в их рассмотрении судом кассационной инстанции.

В случае пропуска срока, установленного частью четвертой статьи 401.3 УПК РФ, кассационная жалоба, представление на приговор подается непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: