Председательствующий Хасаншин Р.Р. Дело № 22-3177/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Омск 27 сентября 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего судьи Мазо М.А.,
судей Волторнист О.А., Вершинина А.Р.,
при секретаре Телетаевой А.С.,
с участием прокурора Городецкой Т.А.,
адвокатов Бейсенова А.Х., Плеханова П.П.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Федоркиной М.И., апелляционным жалобам адвокатов Бейсенова А.Х., Плеханова П.П., действующих в интересах осужденного ФИО1 на приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 26 июля 2023 года, которым
ФИО1, <...>
осужден по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Постановлено взять ФИО1 под стражу в зале суда, срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ времени содержания под стражей с <...> по <...> и с <...> до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Зачтено в срок лишения свободы на основании ч. 3.4 ст. 72 УПК РФ время нахождение под домашним арестом в период с <...> по <...> из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.
Зачтено в срок лишения свободы на основании п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ время применения к ФИО1 меры пресечения в виде запрета определенных действий, предусмотренной п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, с <...> по <...> из расчета два дня нахождения под запретом выходить за пределы жилого помещения за один день лишения свободы.
Приговором решен вопрос о процессуальных издержках, решена судьба вещественных доказательствах.
<...> после провозглашения приговора объявлен розыск ФИО1
Заслушав доклад судьи Волторнист О.А., изложившей обстоятельства дела, позицию адвокатов Бейсенова А.Х., Плеханова П.П., поддержавших доводы апелляционной жалобы, позицию прокурора Городецкой Т.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия,
УСТАНОВИЛА:
Согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в крупном размере.
Преступление совершено <...> в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину не признал полностью.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Федоркина М.И. выражает несогласие с приговором, указывая на то, что суд, в обоснование выводов о виновности ФИО1 сослался на показания свидетеля Свидетель №10 Однако согласно протоколу судебного заседания указанный свидетель не допрашивался, ее показания не оглашались ввиду несогласия на то стороны защиты, в связи с чем ссылка в приговоре на показания указанного свидетеля подлежит исключению.
Кроме того указывает, что суд при решении вопроса о зачете в срок лишения свободы времени нахождения ФИО1 под домашним арестом, сослался на положения ч.3.4 ст. 72 уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, тогда как необходимо сослаться на ч. 3.4 ст. 72 уголовного кодекса Российской Федерации.
Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на показания свидетеля Свидетель №10 при зачете времени нахождения под домашним арестом указать на применение ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.
В апелляционной жалобе адвокат Бейсенов А.Х., действующий в интересах осужденного ФИО1, выражает несогласие с приговором, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
Приводит анализ показаний свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №1, данных при задержании в ходе личных досмотров, а также в ходе предварительного следствия, очных ставок, судебного разбирательства, указывая на их противоречивость и несоответствие действительности. Полагает, что их показания направлены на оговор ФИО1
Указывает, что в ходе следствия не установлено наличие договоренности между ФИО1 и Свидетель №2, Свидетель №1 о сбыте им наркотических средств. Равно как и не установлено, что имевшиеся у Свидетель №2 и Свидетель №1 денежные средства предназначались для приобретения у ФИО1 наркотических средств, а также сведений о том, каким образом ФИО1 намеревался разделить на улице один сверток наркотического средства массой 4,65 г. между Свидетель №2 и Свидетель №1
Обращает внимание на то, что допрошенные в судебном заседании свидетели Свидетель №9, Свидетель №11, принимавшие участие в ходе личного досмотра ФИО1, пояснили, что в указанное в протоколах их допросов время и месте их не допрашивали. Сотрудники полиции приезжали к ним с готовым протоколом допроса, где имелся текст и они лишь расписались в них. О подписании таким же образом протокола допроса пояснила допрошенная в судебном заседании свидетель Свидетель №5, принимавшая участие в ходе личного досмотра Свидетель №2 и Свидетель №1. Вторая понятая – Свидетель №10 в ходе судебного следствия не допрошена, однако ее показания приведены в приговоре.
Указывает, что ручки пакета, находившегося при себе у ФИО1, были перевязаны, а сам пакет, как отметили свидетели Свидетель №9 и Свидетель №11 передан ФИО1 когда его вывели из легкового автомобиля для проведения личного досмотра. Полагает, что в период, когда пакет ФИО1 находился не у него, кто-то перевязал ручки, произведя манипуляции, в том числе и с его содержимым.
В связи с изложенным полагает, что протоколы допросов указанных свидетелей являются недопустимыми доказательствами, поскольку составлены с нарушением ст. ст. 166, 190 УПК РФ и подлежат исключению из числа доказательств.
Заявляет, что ФИО1 может быть причастен лишь к незаконному хранению наркотических средств, в связи с чем, назначенное судом наказание является чрезмерно суровым, поскольку ФИО1 не судим, социально обустроен, имеет постоянное место жительства, трудоустроен, характеризуется положительно, на его иждивении находится малолетний ребенок, он и его родственники имеют тяжелые хронические заболевания.
Просит приговор отменить или изменить по доводам жалобы и позиции осужденного.
В апелляционной жалобе адвокат Плеханов П.П., действующий в интересах осужденного ФИО1, выражает несогласие с приговором, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона и его несправедливостью.
Указывает на то, что показания свидетелей Свидетель №2, Свидетель №1, Свидетель №3, Свидетель №4 не соответствуют действительности, а лишь указывают на наличие провокации со стороны сотрудников УНК в отношении ФИО1, о чем свидетельствует участие Свидетель №2 и Свидетель №1, в отношении которых возбуждено уголовное дело по факту незаконного оборота наркотических средств. Полагает, что ФИО1 не был задержан после передачи наркотических средств Свидетель №2 и Свидетель №1, чтобы не привлекать последних к уголовной ответственности.
На неправильное применение уголовного закона, по мнению адвоката, указывает не установление обстоятельства – в каком размере ФИО1 намеревался передать наркотические средства Свидетель №2 и Свидетель №1
Указывает, что ввиду отрицания ФИО1 принадлежности изъятого у него наркотического средства, не установлены обстоятельства якобы его приобретения осужденным, не проведена экспертиза, с целью определения следов на свертке, в том числе на их принадлежность ФИО1
Полагает, что с учетом совокупности обстоятельств, смягчающих наказание и отсутствия отягчающих, ФИО1 назначено чрезмерно суровое наказание.
Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство.
На апелляционные жалобы адвокатов Бейсенова А.Х. и Плеханова П.П. государственным обвинителем Федоркиной М.И. принесены возражения, в которых просит жалобы оставить без удовлетворения, приговор в части доводов жалоб – без изменения.
Проверив материалы дела, выслушав участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Согласно положениям ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями процессуальных норм и основан на правильном применении уголовного закона.
Суд первой инстанции дал оценку исследованным в судебном заседании доказательствам, положенным в основу обвинительного приговора в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ, признав их относимыми, допустимыми, достоверными и в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела и постановления обвинительного приговора.
Доводы стороны защиты о том, что наркотические средства, изъятые при личном досмотре ФИО1 последнему не принадлежат, и он никогда не занимался сбытом наркотиков, в том числе, не передавал их для реализации Свидетель №2, а также Свидетель №1, являлись предметом тщательного исследования суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты в приговоре как несостоятельные, поскольку данные доводы опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.
Вина осужденного ФИО1 в совершении преступления подтверждается показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №4, Свидетель №3
Так, из показаний свидетеля Свидетель №1 следует, что с 2020 году она периодически употребляет наркотическое средство «соль», которое приобретает у ФИО1 <...> она договорилась с ФИО1 о встрече. При себе имела денежные средства в сумме 2 000 рублей, предназначенные для покупки наркотика у ФИО1. Денежные средства она ФИО1 не передала, поскольку была задержана сотрудниками полиции, и денежные средства в размере 2000 руб. были у нее изъяты.
Свидетель Свидетель №2 показала, что занималась сбытом наркотических средств с 2021 года по предложению ФИО1. Сведения с координатами местонахождения крупной партии наркотических средств получала от ФИО1, после чего, забрав наркотики, фасовала их на более мелкие партии, раскладывала по тайникам - «закладкам», координаты которых отправляла ФИО1. <...> в ходе задержания у нее были изъяты наркотические средства, предназначенные для сбыта. После этого ФИО1 пояснил, что теперь у нее перед ним Свидетель №8. <...> последний предложил встретиться, чтобы она отдала часть Свидетель №8, а он в свою очередь передал ей наркотик под реализацию. Встретившись в районе ООТ «<...>», они начали разговаривать и в этот момент были задержаны сотрудниками полиции. В ходе ее личного досмотра были обнаружены и изъяты 1000 руб., которые она собиралась передать ФИО1
Свидетель Свидетель №4 показал, что они с Свидетель №2 периодически употребляли наркотическое средство «соль», которая Свидетель №2 приобретала у ФИО1 Последний принуждал его и Свидетель №2 заниматься продажей наркотических средств. В октябре 2021 Свидетель №2 приобрела для ФИО1 большую партию наркотических средств, но была задержана сотрудниками полиции, в связи с чем ФИО1 сообщил, ей, что далее она будет работать на него бесплатно, отрабатывать Свидетель №8.
Из показаний свидетеля Свидетель №3 следует, что ФИО1 принуждал Свидетель №1, Свидетель №2 и Свидетель №4 заниматься распространением наркотических средств.
Показания Свидетель №1 и Свидетель №2 полностью согласуются с показаниями свидетелей – сотрудников УНК УМВД России по Омской области Свидетель №7, Свидетель №8, <...>., пояснивших о поступлении оперативной информации о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств, а также указавших о проведении в отношении осужденного оперативно-розыскных мероприятий, в том числе, личного досмотра ФИО1, Свидетель №2 и Свидетель №1 <...>.
Свидетели Свидетель №11, Свидетель №9, принимавшие участие в качестве понятых при проведении личного досмотра ФИО1, пояснили об обстоятельствах его проведения, указав, что в черном пакете, находящемся в руках ФИО1, был обнаружен и изъят сверток с полимерным пакетом, внутри которого находилось порошкообразное вещество светлого цвета.
Показания вышеуказанных свидетелей объективно подтверждаются протоколом личного досмотра ФИО1 от <...>, в ходе которого в пакете, находящегося в руках у последнего, был обнаружен сверток, обмотанный липкой лентой зеленого цвета, внутри которого находился двойной полимерный пакет с застежкой с веществом; протоколом личного досмотра Свидетель №2 от <...>, согласно которому в кармане куртки последней были обнаружены денежные средства в сумме 1000 рублей; протоколом личного досмотра Свидетель №1 от <...>, согласно которому в кармане куртки последней обнаружены денежные средства в сумме 2000 рублей; справкой об исследовании № <...> от <...>; заключением эксперта № <...> от <...>, согласно которому вещество, изъятое в ходе личного досмотра ФИО1, массой 4,64г содержит в своем составе наркотическое средство – производное N-метилэфедрона, и другими письменными доказательствами.
Показания указанных свидетелей были судом тщательно проверены и получили в приговоре надлежащую оценку, не согласиться с которой оснований не имеется. При этом в деле не имеется каких-либо данных, которые давали бы основания признать, что данные лица, и, в частности Свидетель №2 и Свидетель №1, оговорили осужденную. Никаких существенных противоречий между показаниями указанных лиц не имеется, они полностью подтверждены иными исследованными по делу доказательствами.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, данные в ходе предварительного и судебного следствия, существенных противоречий не содержат, а отдельные неточности в показаниях в судебном заседании, не искажающие их сути, устранены в ходе судебного разбирательства путем оглашения показаний данных свидетелей, данных на предварительном следствии, которые суд признал достоверными, и обоснованно положил их в основу приговору, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу. Причины, вызвавшие неточности, установлены судом и получили надлежащую оценку в приговоре. Оснований не доверять показаниям свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №1 о том, что каждая из них прибыла на встречу с ФИО1 <...> для приобретения у последнего наркотических средств, а изъятые у них при личном досмотре денежные средства предназначались для передачи ФИО1 за наркотическое средство, не имеется.
Оценивая доводы защиты в этой части судебная коллегия отмечает, что свидетели Свидетель №2 и Свидетель №1 поясняли о намерении приобрести <...> у ФИО1 наркотические средства непосредственно после их задержания, что подтверждается показаниями свидетеля Свидетель №5, участвовавшей в качестве понятой при личном досмотре Свидетель №1 и Свидетель №2.
Судебная коллегия также не усматривает в действиях сотрудников полиции какой-либо провокации, поскольку проведение оперативно-розыскных мероприятий было вызвано необходимостью проверки сведений о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств. Доказательств принуждения осужденного к незаконному сбыту Свидетель №2 и Свидетель №1 наркотического средства <...> материалы уголовного дела не содержат. Более того, как следует из показаний Свидетель №2, именно ФИО1 предложил ей встретиться <...> для передачи наркотического средства. Сам ФИО1 не отрицал, что договорился <...> с Свидетель №2 и Свидетель №1 о встрече, при этом назвать цели данной встречи затруднился. То обстоятельство, что сотрудники УНК УМВД России по Омской области, осуществлявшие ОРМ в отношении ФИО1, произвели задержание ФИО1, Свидетель №2 и Свидетель №1, не дожидаясь передачи наркотического средства, вопреки доводам жалобы, о провокации также не свидетельствует.
Оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания доказательств недопустимыми, судом не установлено. Не усматривает таковых и судебная коллегия.
Показания свидетелей Свидетель №9, Свидетель №11, Свидетель №5 получены в соответствии с требованиями УПК РФ. После оглашения в судебном заседании показаний, данных ими в ходе предварительного следствия, свидетели подтвердили их в полном объеме.
Не проведение молекулярно-генетической экспертизы свертка, изъятого в ходе личного досмотра у ФИО1, не опровергает выводов суда о его виновности в совершении преступления, подтвержденных наличием совокупности доказательств, изобличающих его причастность к инкриминированным преступлениям. По смыслу закона, заключение экспертизы является одним из доказательств, не имеет заранее установленной силы и подлежит оценке в сопоставлении в совокупности со всеми другими доказательствами и установленными фактическими обстоятельствами.
Таким образом, фактические обстоятельства дела установлены судом верно, и юридическая оценка преступным действиям ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»», в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, дана правильно, оснований для иной квалификации действий осужденного, как и оснований для вынесения оправдательного приговора, судебная коллегия не усматривает.
Доводы защиты о том, что органом следствия и судом не были установлены обстоятельства, при которых было приобретено наркотическое средство, не влияют на правильность квалификации действий ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку объективная сторона данного преступления не предусматривает диспозитивного признака «приобретение» наркотических средств.
Нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивающих права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении ФИО1 судебного решения, в ходе расследования настоящего дела и рассмотрения его судом, не допущено.
Данных, свидетельствующих о незаконном возбуждении уголовного дела, об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения, нарушении прав осужденной на стадии следствия, в материалах дела не имеется и в суд не представлено.
Наказание осужденному назначено в строгом соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом положений ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ.
При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, его влияние на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о личности ФИО1
Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного, суд признал наличие малолетнего ребенка у виновного, состояние здоровья подсудимого и его близких родственников.
Кроме того, судом учтены конкретные обстоятельства дела и данные о личности ФИО1, который который ранее не судим, состоит в браке, социально обустроен, трудоустроен, по месту жительства характеризуется положительно, на учете у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит.
Новых данных о наличии смягчающих обстоятельств, которые бы не были известны суду первой инстанции, либо которые в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием для смягчения назначенного осужденному наказания, в жалобе не содержится и судебной коллегией не установлено.
Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.
Выводы о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, об отсутствии при этом оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ суд в приговоре мотивировал надлежащим образом. Оснований не согласиться с этим решением судебная коллегия не имеет.
При таких обстоятельствах оснований для смягчения размера назначенного ФИО1 наказания судебная коллегия не находит.
Место отбывания осужденному наказания в виде лишения свободы определено судом верно, согласно п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, - в исправительной колонии строгого режима.
Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по доводам апелляционного представления.
Согласно п. п. 2, 3 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона.
Исходя из положений ст. 240 УПК РФ, выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.
В приговоре в качестве одного из доказательств виновности осужденного ФИО1 суд сослался на показания свидетеля Свидетель №10
Между тем, как усматривается из протокола судебного заседания, данный свидетель в судебном заседании не допрашивался, ее показания, в ходе предварительного следствия, не оглашались.
При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению ссылка на показания свидетеля Свидетель №10 как на доказательство виновности ФИО1
Кроме того, как верно отмечено в апелляционном представлении, в резолютивной части приговора суд, разрешая вопрос о зачете в срок отбытия наказания времени содержания ФИО1 под стражей, сослался на ст. 72 УПК РФ, вместо ст. 72 УК РФ, что является явной технической ошибкой, не влияющей на законность принятого решения.
Иных нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора или внесение в него иных изменений, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 26 июля 2023 года в отношении ФИО1 изменить.
Из описательно-мотивировочной части приговора исключить ссылку на показания свидетеля Свидетель №10 как на доказательство вины осужденного.
В резолютивной части приговора уточнить, что время нахождения ФИО1 под домашним арестом зачтено в срок лишения свободы на основании ч. 3.4. ст. 72 УК РФ.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов – без удовлетворения.
Апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить.
Апелляционное определение может быть обжаловано через суд постановивший приговор в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.
Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.
Председательствующий:
Судьи: