АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

** ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуша Х.И.,

судей Сарыглара Г.Ю. и Ондар А.А.-Х.,

при секретаре Ооржак Л.Т. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление государственного обвинителя Дажинмай А.О. и жалобу осужденного ФИО1 на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 5 июня 2023 года, которым

ФИО1, родившийся **,

осужден по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Постановлено отнести процессуальные издержки за счет средств государства.

Заслушав доклад судьи Ондар А.А.-Х., выступления прокурора Саая А.А., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего приговор изменить, осужденного ФИО1, защитника Ишина В.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор изменить со смягчением наказания, законного представителя потерпевшего ФИО2, просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за открытое хищение чужого имущества, совершенное с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Согласно приговору, преступление совершено им при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с ** ФИО1 в состоянии алкогольного опьянения, находясь на первом этаже подъезда № ** **, из корыстных побуждений с целью с целью открытого хищения чужого имущества стал снимать с О. обувь темно-синего цвета марки «**», на что последний оказал сопротивление. Тогда ФИО1 с целью подавления сопротивления со стороны О. умышленно нанес тому удар рукой в область **, а после толкнул его обеими руками, в результате чего О. упал спиной на пол. В это время ФИО1, подавив таким образом волю О. , открыто похитил у потерпевшего обувь темно-синего цвета марки «**», и скрылся с места преступления, распорядившись похищенным по своему усмотрению, причинив О. ущерб на сумму 1700 рублей.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в предъявленном обвинении признал частично и показал, что он попросил у потерпевшего О. обувь на время, при этом насилия не применял.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Д. просит приговор изменить, исключив из числа доказательств показания сотрудника полиции Ч. в части обстоятельств, ставших известными со слов осужденного ФИО1 Судом не разъяснялись осужденному ФИО1 положения стст.131, 132 УПК РФ, не выяснялось мнение сторон по данному вопросу, не исследовались необходимые документы, в связи с чем просит отменить приговор в части процессуальных издержек и направить уголовное дело в этой части на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит изменить приговор, указав, что он не применял в отношении О. насилия, более того факт причинения насилия, не опасного для жизни и здоровья, не установлен медицинской экспертизой. Судом необоснованно в качестве доказательства виновности приведен протокол очной ставки, поскольку при проведении данного следственного действия адвокат участия не принимал.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность ФИО1 в совершении преступления, несмотря на частичное признание им вины, судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Из показаний потерпевшего О. следует, что ДД.ММ.ГГГГ в подъезде дома он встретил ранее незнакомого ФИО1, который попросил его снять ботинки, на что он отказал. Тогда ФИО1 насильно начал снимать у него кроссовки, при этом ударил в область ** и с силой толкнул его, отчего он упал. В это время ФИО1 снял с него ботинки.

Свидетель О. показал, что ее сын О. является **. Однако он все понимает и правильно излагает произошедшее с ним событие. В тот день сын вышел прогуляться. После прогулки вернулся без обуви. Со слов сына ей стало известно, что в подъезде незнакомый мужчина отобрал у него обувь. Им оказался ФИО1, который часто ночует в подъезде, где расположена их квартира.

Из показаний свидетеля А. , данных на предварительном следствии, следует, что с ФИО1 состоит в близких отношениях и часто вместе ночуют в подъезде, так как они не имеют жилья. В тот день их разбудили сотрудники полиции и начали вытаскивать с ФИО1 обувь. Тот сообщил сотрудникам, что обувь отобрал у парня - ** по прозвищу «**».

Протоколом осмотра места происшествия установлено, что на первом этаже подъезда № ** **, в коридоре обнаружена одна пара ботинок. Согласно пояснениям О. , пара ботинок принадлежит человеку, который похитил у ее сына О. ботинки;

Протоколом выемки установлено, что обувь, принадлежащая потерпевшему О. , находится в кабинете № **, расположенное по ** **.

Заключением эксперта № установлена среднерыночная стоимость обуви марки «**» с учетом износа на ** составляет 1700 рублей;

Доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о виновности осужденного ФИО1, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, при этом суд обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Судебная коллегия соглашаясь с доводом апелляционного представления, находит подлежащими исключению из числа доказательств показания свидетеля Ча. , являющегося сотрудником полиции, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, судом не были приняты меры для надлежащего извещения указанного свидетеля, в связи с чем оглашение его показаний противоречит требованиям уголовно-процессуального закона.

Кроме того, по смыслу закона и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от ДД.ММ.ГГГГ N 44-О, показания сотрудников правоохранительных органов относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1 о том, что он в ходе совершения открытого хищения не применял насилия в отношении потерпевшего О. , судебная коллегия находит необоснованными, поскольку они опровергаются показаниями потерпевшего О. и свидетеля О. , из которых следует, что осужденный ФИО1, применил насилие, от которого потерпевший почувствовал физическую боль, открыто похитил его обувь.

В приговоре суда не приведен в качестве доказательства протокол очной ставки, как об этом утверждает осужденный в апелляционной жалобе, в связи с чем доводы в этой части необоснованны.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, судом первой инстанции обоснованно положены в основу приговора показания потерпевшего О. , данные им в ходе предварительного следствия, где он подробно и последовательно изложил действия ФИО1 по открытому хищению его обуви с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Судебная коллегия находит, что суд первой инстанции, исходя из совокупности доказательств, пришел к правильному выводу о квалификации действий ФИО1 по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ – открытое хищение чужого имущества, совершенное с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ – ввиду нарушения требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов уголовного дела, суд первой инстанции не принял во внимание объяснение ФИО1, отобранное до возбуждения уголовного дела, в котором он добровольно сообщил о совершенном им преступлении.

По смыслу закона явка с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учитывается в тех случаях, когда лицо в устном или письменном виде добровольно сообщило органу, осуществляющему уголовное преследование, о совершенном им или с его участием преступлении.

В соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной подлежит обязательному признанию в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

В этой связи данное объяснение подлежит признанию в качестве явки с повинной, которую следует отнести к обстоятельствам, смягчающим наказание, со снижением размера назначенного наказания.

При наличии смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающего обстоятельства, наказание осужденному ФИО1 подлежит назначению с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, в соответствии с которой срок наказания не может превышать двух третей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ.

В соответствии с п. 22.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» (в редакции от ДД.ММ.ГГГГ) разъяснено, что в силу требований п. 7.1 части 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении обвинительного приговора суд обязан разрешить вопрос о том, имеются ли основания для замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами в случаях и порядке, установленных ст. 53.1 УК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 53.1 УК РФ принудительные работы применяются как альтернатива лишению свободы в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ, за совершение преступления небольшой или средней тяжести либо за совершение тяжкого преступления впервые.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 совершил преступление, предусмотренное п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, относящееся к тяжкому преступлению, санкцией которого предусмотрены принудительные работы.

В соответствии с ч. 2 ст. 53.1 УК РФ если суд, назначив наказание в виде лишения свободы, придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в местах лишения свободы, он постановляет заменить ему наказание в виде лишения свободы принудительными работами.

Принимая во внимание, что осужденным ФИО1 совершено тяжкое преступление впервые, частично признал вину, возместил ущерб, отсутствие отягчающего наказание обстоятельства и претензий со стороны потерпевшего, а также его преклонный возраст, судебная коллегия приходит к выводу об исправлении ФИО1 возможным без реального отбывания наказания в местах лишения свободы, и применить к нему положение ст. 53.1 УК РФ, заменив наказание в виде лишения свободы принудительными работами.

Судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в части решения о процессуальных издержках на основании ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ – в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Суд первой инстанции, указав в резолютивной части приговора о выплате процессуальных издержек, связанных с вознаграждением услуг защитника, участвовавшего в ходе предварительного следствия и в суде, из средств федерального бюджета, в мотивировочной части не принял решение о процессуальных издержках.

Между тем в соответствии с п. 13 ч. 1 ст. 299 УПК РФ суд при постановлении приговора должен решить вопрос, на кого и в каком размере должны быть возложены процессуальные издержки.

Согласно ст. 132 УПК РФ, процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

Из протокола судебного заседания усматривается, что требования закона, регулирующие процессуальные издержки, судом первой инстанции не выполнены, осужденному ФИО1 положения стст. 131, 132 УПК РФ не разъяснялись, вопрос о порядке возмещения процессуальных издержек по делу не обсуждался.

Таким образом, вопрос о наличии оснований для взыскания с осужденного процессуальных издержек либо освобождения лица от их возмещения должен быть самостоятельным предметом рассмотрения, и осужденному должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по нему.

С учетом изложенного приговор в части решения вопроса о процессуальных издержках подлежит отмене с направлением уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение в порядке исполнения приговора.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из числа доказательств показания свидетеля Ча. ;

- в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств явку с повинной;

- с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ снизить назначенное по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ наказание до 1 года 9 месяцев лишения свободы;

- на основании ст.53.1 УК РФ назначенное наказание в виде 1 года 9 месяцев лишения свободы заменить на принудительные работы сроком на 1 год 9 месяцев с удержанием из заработной платы 10 процентов в доход государства.

Срок отбытия наказания исчислять со дня прибытия ФИО1 в исправительный центр.

В соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ зачесть время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за два дня принудительных работ.

ФИО1 к месту отбывания наказания следовать под конвоем с освобождением его из-под стражи по прибытии в исправительный центр.

В соответствии с ч. 2 ст. 60.3 УИК РФ зачесть время следования ФИО1 в исправительный центр под конвоем из расчета один день следования за один день принудительных работ.

Этот же приговор в части разрешения процессуальных издержек отменить и материалы уголовного дела в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 399 УПК РФ в тот же суд, иному судье.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский городской суд Республики Тыва в течение 6 месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть со ДД.ММ.ГГГГ, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения его копии.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: