Судья: Насекин Д.Е. Дело № 22-1761/2023
УИД: 76RS0016-01-2023-002101-84
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Ярославль 21 августа 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе председательствующего Чекалова С.Б.,
судей: Тебнева О.Г., Кудряшовой А.В.,
при секретаре Чурсиновой Е.Н.,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Кальниной С.А. на приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 15 июня 2023 года, которым
ФИО5, ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, не судимый,
осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания в виде лишения свободы исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.
Зачтено в срок отбывания наказания в соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения под домашним арестом со 2 мая 2023 года по 14 июня 2023 года включительно из расчета 2 дня нахождения под домашним арестом за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Зачтено в срок отбывания наказания в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время задержания с 23 марта 2023 года по 25 марта 2023 года включительно и время содержания под стражей с 15 июня 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Тебнева О.Г., выступление адвоката Кальниной С.А. и осужденного ФИО5 в поддержание жалобы, мнение прокурора Хлупиной А.В. об изменении приговора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛ
А:
ФИО5 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Осужденный ФИО5 вину признал частично.
Судом вынесен указанный выше приговор.
В апелляционной жалобе адвокат Кальнина С.А. просит приговор изменить, назначить ФИО5 более мягкое наказание.
Указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неверно применен уголовный закон, что повлекло вынесение несправедливого и незаконного приговора.
Не соглашается с осуждением ФИО5 по квалифицирующему признаку «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)», полагает, что применение данного признака судом основано на предположениях. Считает, что само по себе использование информационно-телекоммуникационных сетей для достижения договоренностей о приобретении наркотического средства для его дальнейшего сбыта не свидетельствует о том, что, привлекаемое к уголовной ответственности лицо, будет сбывать наркотики, используя информационно-телекоммуникационные сети. Лицо может быть осуждено по данному признаку, если при использовании информационно-телекоммуникационных сетей оно выполняло объективную сторону сбыта наркотических средств. ФИО5 обнаружил тайник, взял из него наркотик, начал оборудовать новые тайники и был задержан сотрудниками правоохранительных органов, фотографии тайников неустановленному лицу не отправлял, что подтверждается протоколом осмотра сотового телефона, изъятого у ФИО5 (т.1 л.д.91-103).
Не соглашается с осуждением ФИО5 по квалифицирующему признаку «группой лиц по предварительному сговору». В материалах дела нет сведений о наличии сговора ФИО5 с предполагаемым соучастником, который не был установлен, уголовное дело в отношении него выделено в отдельное производство. По делу не установлены время и место вступления ФИО5 и неустановленного лица в предварительный сговор, обстоятельства получения неустановленным лицом наркотика, обстоятельства осведомленности неустановленного лица о том, что наркотики предназначались для дальнейшего сбыта. Не установлено является ли неустановленное лицо вменяемым, достигло ли возраста уголовной ответственности, не проверена возможность исполнения роли неустановленного лица автоматизированной компьютерной программой (ботом).
Указывает, что суд неправильно определил срок пребывания ФИО5 под домашним арестом.
Суд исходил из ответа филиала по Заволжскому району ФКУ УИН УФСИН России по Ярославской области о том, что ФИО5 был поставлен на учет как находящийся под домашним арестом 2 мая 2023 года.
Однако мера пресечения в виде домашнего ареста была избрана ФИО5 постановлением Дзержинского районного суда г. Ярославля 24 марта 2023 года, с этого дня ФИО5 неукоснительно соблюдал ограничения, установленные постановлением суда, нарушений меры пресечения не допускал.
Ссылается на то, что ФИО5 не является личностью с криминальными наклонностями, вовлечение его в противоправную деятельность носило кратковременный характер, ранее он не привлекался к уголовной, административной и дисциплинарной ответственности, на учетах в отделах по делам несовершеннолетних не состоял, был законопослушным человеком, оснований считать, что ФИО5 будет совершать новые преступления не имеется.
На апелляционную жалобу адвоката Кальниной С.А. государственным обвинителем принесены возражения, в которых он просит жалобу отклонить.
Проверив доводы апелляционной жалобы по материалам уголовного дела, судебная коллегия находит приговор в отношении ФИО5 подлежащим изменению.
Представленным доказательствам судом дана надлежащая оценка, отвечающая требованиям ст.88 УПК РФ.
Совокупность собранных доказательств является достаточной для установления вины ФИО5 в совершении инкриминируемого ему преступления.
Вина ФИО5, кроме частичного признания вины им самим, подтверждается исследованными судом и подробно изложенными в приговоре доказательствами, а именно показаниями свидетелей ФИО1., ФИО2, ФИО3, ФИО4., протоколом личного досмотра ФИО5, актом медицинского освидетельствования ФИО5, справкой об исследовании и заключениями химических экспертиз, результатами ОРД, протоколами осмотра предметов, протоколом осмотра места происшествия, протоколом проверки показаний на месте с участием ФИО5, другими материалами дела.
Вопреки доводам жалобы нашло подтверждение наличие в действиях ФИО5 квалифицирующих признаков «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)» и «группой лиц по предварительному сговору».
Из обстоятельств дела видно, что ФИО5, используя мессенджер «Телеграм», приискал источник незаконного приобретения наркотических средств с целью их последующего сбыта. Посредством данного мессенджера ФИО5 вступил в преступный сговор с неустановленным лицом, от которого получил информацию о месте нахождения тайника с наркотиком. В оговоренном месте ФИО5 забрал партию наркотика, которую принес к себе домой и расфасовал не менее чем в 13 свертков. Один из свертков ФИО5 поместил в тайник, сфотографировав место тайника своим мобильным телефоном. Однако довести до конца преступление ФИО5 не смог по не зависящим от него причинам, т.к. был задержан сотрудниками полиции, сверток с наркотиком из оборудованного ФИО5 тайника был изъят, а также при личном обыске ФИО5 из его одежды было изъято еще 12 свертков с наркотиком. Отправить неустановленному лицу фотографию участка местности с оборудованным тайником ФИО5 не успел.
Учитывая разъяснения, содержащихся в п.п. 20 и 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 декабря 2022 года №37 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет»», описанные выше действия ФИО5 свидетельствуют о том, что при совершении преступления им использовалась сеть «Интернет» посредством своего мобильного телефона с установленной на нем компьютерной программой, предназначенной для обмена сообщениями, - «Телеграм». При этом не имеет значение то, что не были начаты действия по непосредственной передаче наркотика конкретным потребителям. Наличие квалифицирующего признака «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)» имеет место на любой стадии совершения преступления. В данном случае ФИО5, используя мессенджер «Телеграмм», согласно достигнутой договоренности с неустановленным лицом, расфасовав наркотик в свертки и поместив один из свертков в тайник, а остальные свертки взяв с собой для оборудования аналогичных тайников, начал осуществлять действия направленные на сбыт наркотика ?-пирролидиновалерофенон – производное N-метилэфедрона весом не менее 4,887 грамма, т.е. выполнил часть объективной стороны преступления.
Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору подтверждается распределением ролей между ФИО5 и неустановленным лицом, согласованность действий между ними, направленных на достижение общего преступного результата – получения финансового вознаграждения от незаконной продажи наркотиков.
Осужденный ФИО5 не отрицал то, что имел договоренность с неустановленным лицом о способе распространения наркотиков, а именно о том, что неустановленное лицо будет обеспечивать его партиями наркотиков, он в свою очередь будет расфасовывать полученный наркотик в свертки, помещать их в тайники, фотографировать места нахождения тайников, отправлять фотографии неустановленному лицу, которое будет сообщать о месте нахождения тайников потребителям наркотиков, получать от них в качестве оплаты за приобретаемый наркотик денежные средства, часть из которых передавать ФИО5
Данных о том, что неустановленное лицо не является субъектом преступления в силу возраста либо в связи с тем, что его роль могла выполнять автоматизированная компьютерная программа (бот), по делу не установлено, довод апелляционной жалобы в данной части ни чем не подтвержден, является предположением автора жалобы. Осужденный ФИО5 никогда не пояснял о том, что общался посредством мессенджера «Телеграмм» с лицом, не достигшим привлечения к уголовной ответственности, невменяемым либо с виртуальным роботом, умыслом ФИО5 охватывалось то, что он совершает преступление совместно с другим соисполнителем, подлежащим уголовной ответственности.
Действия ФИО5 правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Назначенное ФИО5 наказание является справедливым, соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, данным о личности осужденного, целям наказания, учтено отсутствие отягчающих и наличие смягчающих обстоятельств, размер наказания определен с учетом положений ч.1 ст.62 и ч.3 ст.66 УК РФ.
Данные о личности, на которые обращается внимание в апелляционной жалобе, судом учтены с достаточной полнотой.
С учетом тяжести содеянного и личности виновного оснований для смягчения назначенного ФИО5 наказания судебная коллегия не усматривает.
Вместе с тем, суд не учел, что в соответствии с ч.2 ст.107 УПК РФ срок домашнего ареста исчисляется с момента вынесения судом решения об избрании данной меры пресечения.
Мера пресечения в виде домашнего ареста избиралась ФИО5 постановлением Дзержинского районного суда от 24 марта 2023 года (т.1 л.д.83), следовательно, с этой даты необходимо производить зачет времени нахождения под домашним арестом ФИО5 соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ, а не со 2 мая 2023 года, как ошибочно указал суд.
Данную ошибку судебная коллегия считает необходимым исправить путем внесения изменений в приговор, а именно следует зачесть в соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ в срок отбывания наказания ФИО5 время нахождения под домашним арестом с 24 марта 2023 года по 1 мая 2023 года включительно из расчета 2 дня нахождения под домашним арестом за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Однако, при исполнении приговора следует учесть, что дни 24 и 25 марта 2023 года одновременно зачтены приговором суда в срок отбывания наказания в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, т.е. в более льготном порядке, который и должен применяться к этим дням, как улучшающий положение осужденного.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛ
А:
Приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 15 июня 2023 года в отношении ФИО5 изменить.
В соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания ФИО5 время нахождения под домашним арестом с 24 марта 2023 года по 1 мая 2023 года включительно из расчета 2 дня нахождения под домашним арестом за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном указанный приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба подается непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи: