Мотивированное определение изготовлено 14 сентября 2023 года.

Председательствующий Агапова Е.А. №22-6600/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 11 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Русановой И.Л., Серебряковой Т.В.

при секретаре Хамидуллиной Л.С.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Грачевой М.С.,

осужденного ФИО1,

адвоката Балакина Д.В., представившего удостоверение №400 и ордер №035185,

рассмотрела в открытом судебном заседании 11 сентября 2023 года с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – старшего помощника прокурора г. Полевского Быкова Д.Н., апелляционной жалобе адвоката Балакина Д.В. на приговор Полевского городского суда Свердловской области от 26 мая 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, ранее судимый:

- 02 августа 2021 года Полевским городским судом Свердловской области по ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к штрафу в размере 35000 рублей, штраф оплачен 27 октября 2021 года,

осужден по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 03 годам 06 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст.73 Уголовного кодекса Российской Федерации назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в 03 года.

ФИО1 обязан в период испытательного срока не менять своего места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего его исправление, периодически в установленное указанным специализированным государственным органом время являться в этот орган для регистрации, пройти обследование у врача-нарколога, а при необходимости наблюдение и лечение у врача-нарколога.

Осужденному разъяснены последствия несоблюдения установленных обязанностей, предусмотренных ст. 74 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Мера пресечения в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде домашнего ареста.

На основании ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации зачтено в счет отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с 03 октября 2022 года по 20 октября 2022 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации зачтено в счет отбытия наказания время нахождения ФИО1 под домашним арестом с 21 октября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Шестакова С.В., выступления прокурора Грачевой М.С., поддержавшей доводы, изложенные в апелляционном представлении, осужденного ФИО1, адвоката Балакина Д.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении около 19:00 03 октября 2022 года через тайник, расположенный в лесном массиве в 257 метрах от дома <№> по ул.Декабристов в г. Полевском (географические координаты: <адрес>), и хранении при себе без цели сбыта до задержания сотрудниками полиции в 19:20 03 октября 2022 года в лесном массиве в районе дома <№> по ул. П. Морозова в г.Полевском вещества, содержащего в своем составе синтетическое вещество ..., которое относится к наркотическому средству – производному метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, массой 0,42 г, т.е. в крупном размере.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора г. Полевского Быков Д.Н., не оспаривая квалификацию действий ФИО1, считает приговор незаконным и подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания. Прокурор указывает на то, что выводы суда о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания и назначении ФИО1 условной меры не основаны на степени общественной опасности совершенного им преступления и данных, характеризующих его личность. ФИО1 совершил умышленное преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств, относящееся к категории тяжких, в период непогашенной судимости по приговору Полевского городского суда Свердловской области от 02 августа 2021 года за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, что свидетельствует о том, что должных выводов он для себя не сделал, на путь исправления не встал. По предыдущему приговору судом ФИО1 назначено наказание, не связанное с лишением свободы, но должного воздействия назначенное наказание на него не оказало. Кроме того, по смыслу закона, вопрос о зачете времени содержания под стражей, также как и вопрос об определении вида исправительного учреждения и режима для отбывания наказания, подлежит разрешению судом в постановлении об отмене условного осуждения по основаниям, предусмотренным ч. 2.1 или ч. 3 ст. 74 Уголовного кодекса Российской Федерации, либо в последующем приговоре при отмене условного осуждения по первому приговору по основаниям, предусмотренным ч. 4 или ч. 5 ст.74 Уголовного кодекса Российской Федерации, поэтому указание на применение ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации при назначении наказания в виде лишения свободы условно необходимо исключить. Автор представления считает, что подлежит исключению из приговора указание на применение ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации и назначение условного наказания, в соответствии п. «б» ч. 1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации назначить ФИО1 отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима; исключить указание на зачет по ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации в счет отбытия наказания в виде лишения свободы времени содержания К.Я.МБ. под стражей за период с 03 по 20 октября 2022 года включительно; исключить указание на зачет по ч. 3.4 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации в счет отбытия наказания в виде лишения свободы времени нахождения ФИО1 под домашним арестом с 21 октября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу. Прокурор обращает внимание на то, что суд неверно решил судьбу вещественного доказательства, а именно сотового телефона «HONOR 9S». Данный телефон был возвращен ФИО1, но, поскольку указанный сотовый телефон является средством совершения преступления, так как осужденный с его помощью осуществлял заказ наркотического средства, в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, п. «г» ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации подлежит конфискации и обращению в доход государства.

В апелляционной жалобе адвокат Балакин Д.В., считая приговор несправедливым, просит его изменить, квалифицировать действия ФИО1 по ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации. Автор жалобы обращает внимание на то, что ФИО1 вину в предъявленном обвинении признал частично с момента задержания, всегда указывал, что его умысел был направлен на приобретение наркотического средства и именно мефедрона. Данный факт был подтвержден всеми участниками уголовного дела, свидетелями и непосредственно сохранившимся в телефоне заказом, его последующей оплатой 03 октября 2022 года наркотического средства мефедрона. В период предварительного следствия, а также в ходе рассмотрения уголовного дела судом ФИО1 всегда указывал на то, что 03 октября 2022 года посредством сети «Интернет» заказывал и оплачивал наркотическое средство мефедрон, что при общей массе 0,42 г относится к значительному размеру. Адвокат просит учесть тот факт, что место тайника, расположенного в лесном массиве, осужденный указал самостоятельно, это также свидетельствует об его добровольном намерении в оказании беспрепятственной помощи следствию, как и все последующие за этим его действия, направленные на оказание помощи следствию.

В возражениях осужденный К.Я.МВ. выражает несогласие с апелляционным представлением, а также с приговором, поскольку приобретал мефедрон, а с веществом, которое указано в заключении эксперта, он не знаком и не употреблял его. Кроме того, осужденный ссылается на то, что 13 июня 2023 года с него сняли браслет, он трудоустроился еще на одну работу, а 17 июня 2023 года ему снова надели браслет.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и в апелляционной жалобе, судебная коллегия находит обжалуемый приговор в отношении ФИО1 подлежащим изменению.

Выводы о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на собранных по делу доказательствах, которые судом были надлежащим образом в соответствии со ст. ст. 87-88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены.

Осужденный ФИО1 вину в совершении преступления признал частично и показал, что 03 октября 2022 года, находясь дома, он заказал наркотическое средство, оплатил его через приложение «Сбербанк онлайн», после получения координат пошел в сторону лыжной базы по ул. П. Морозова, где по координатам и фотографии определил место, нашел сверток в красной изоленте, который убрал в наружный карман своей куртки. Однако по дороге домой был задержан сотрудниками полиции, наркотическое средство у него было изъято. Не согласен с видом наркотического средства, поскольку заказывал он мефедрон.

Однако виновность ФИО1 в совершении преступления была доказана в ходе судебного следствия.

Свидетели Ш.М.А. и К.И.С. (сотрудники полиции) показали, что в октябре 2022 года в отделе наркоконтроля была оперативная информация о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств, в связи с чем 03 октября 2022 года было спланировано и проведено оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение», в ходе которого ФИО1 был замечен в лесном массиве в районе лыжной базы г. Полевского. После задержания ФИО1 был доставлен в отдел полиции, расположенный в микрорайоне Черемушки, 24/1, где при личном досмотре у него в кармане куртки был обнаружен полимерный пакет с порошкообразным веществом, а также сотовый телефон.

Свидетель Ю.А.А. подтвердил свое участие в качестве понятого при личном досмотре ФИО1, у которого был обнаружен сверток с веществом белого цвета, находившийся в полимерном пакете.

Также судом правомерно в соответствии со ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации с согласия участников процесса были оглашены показания свидетеля С.А.А., согласно которым 03 октября 2022 года около 20:00 в отделе полиции он принимал участие в качестве понятого при личном досмотре ФИО1, у которого из левого кармана надетой на нем куртки был изъят полимерный пакет с находившимся в нем веществом белого цвета, упакован в бумажный конверт, опечатан, снабжен подписями участвующих лиц, из другого кармана куртки – сотовый телефон (т. 1 л. д. 31-33).

Показания перечисленных свидетелей были последовательными и неизменными в ходе предварительного и судебного следствия, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, в том числе с показаниями осужденного ФИО1, поэтому судом первой инстанции правильно положены в основу обвинительного приговора в отношении ФИО1

Кроме того, виновность ФИО1 в совершении преступления доказана письменными материалами дела: справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение»; протоколом, согласно которому при личном досмотре ФИО1 у него в левом кармане куртки обнаружен и изъят полимерный пакет с веществом, в правом кармане куртки – сотовый телефон «Honor».

Вид и масса наркотического средства правильно установлены судом на основании справки об исследовании, заключения эксперта в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года № 1002.

Также виновность ФИО1 в совершении преступления доказана протоколом осмотра изъятого у него сотового телефона, в котором в истории операций обнаружен перевод 03 октября 2022 года денежных средств в сумме 2600 рублей на карту некого А.А..

Оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» проведено сотрудниками полиции в соответствии с положениями Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», его результаты переданы органу следствия в установленном законом порядке по постановлению уполномоченного на то должностного лица – заместителя начальника полиции по оперативной работе ОМВД России по г. Полевскому Л.С.И.. от 04 октября 2022 года, поэтому доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, правильно признаны допустимыми, относимыми, достоверными, в совокупности с другими доказательствами – достаточными для постановления приговора в отношении ФИО1

Оценив все представленные доказательства по делу в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о виновности ФИО1 во вмененном ему преступлении.

Судебная коллегия не усматривает оснований не соглашаться с выводами суда о виновности ФИО1 в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Деяние ФИО1 правильно квалифицировано по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Доводы осужденного и его адвоката о том, что ФИО1 заказывал другое наркотическое средство, а именно мефедрон, судебная коллегия во внимание не принимает.

Заказав через сеть «Интернет» наркотическое средство, ФИО1 фактически согласился с тем, какой наркотик ему будет предоставлен. Из протокола осмотра изъятого у осужденного сотового телефона следует, что он заказал наркотическое средство на сумму 2600 рублей. При этом ФИО1 показал, что изъятое у него вещество он обнаружил именно по предоставленным ему координатам и фотографии. После приобретения наркотического средства ФИО1 был задержан сотрудниками полиции и доставлен в отдел полиции, где при личном досмотре наркотическое средство у него было обнаружено и изъято. Согласно протоколу личного досмотра изъятое у ФИО1 вещество было упаковано в конверт. Из показаний свидетеля С.А.А.. следует, что изъятое у ФИО1 вещество было упаковано в конверт, который опечатан, снабжен подписями участвующих лиц.

Из справки следует, что вещество, изъятое у ФИО1, поступило на исследование в упакованном виде в конверте, опечатанном фрагментами бумаги с оттисками печати «№ 1» ОМВД России по г. Полевскому, на нем имеются пояснительные надписи и подписи, нарушения целостности упаковки не обнаружено. После проведения исследования первоначальная упаковка вещества помещена в новый конверт, упаковки заклеены, опечатаны оттисками печати «ЭКЦ ГУ МВД России по Свердловской области № 31/2», снабжены бирками с пояснительной надписью и подписью специалиста. На экспертизу вещество поступило в упакованном виде, нарушения целостности упаковки не обнаружено.

Таким образом, у судебной коллегии не возникает сомнений, что на исследование, а затем на экспертизу было представлено именно то вещество, которое было изъято у ФИО1

При назначении наказания ФИО1 судом в соответствии со ст. ст. 6, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, личность осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

Суд обоснованно признал в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств: в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – активное способствование раскрытию и расследованию преступления; в соответствии с ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – признание вины, положительные характеристики, наличие у виновного заболеваний, а также нахождение на его иждивении родителей.

Отягчающих наказание ФИО1 обстоятельств судом не установлено, в связи с чем обоснованно применены положения ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Наказание ФИО1 назначено почти в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, с учетом положений ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации и является справедливым. Оснований для смягчения назначенного ФИО1 наказания судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам апелляционного представления, судебная коллегия соглашается с мнением суда первой инстанции о возможности назначения ФИО1 наказания с применением положений ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку никаких иных доводов, кроме предыдущей судимости по ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, прокурором в представлении не приведено.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, ФИО1 имеет постоянное место жительства, где характеризуется положительно, на учетах у врачей психиатра и нарколога не состоит. На момент рассмотрения дела в апелляционной инстанции осужденный места работы не имеет, однако защитой представлено ходатайство руководителя компании ООО «ЛМ» о гарантии трудоустройства ФИО1

При этом судебная коллегия также принимает во внимание, что избранную в отношении него меру пресечения в виде домашнего ареста ФИО1 не нарушал, ранее действительно наблюдался у врача... с диагнозом ..., однако наблюдение прекращено 28 февраля 2022 года в связи с улучшением.

Судебная коллегия считает обоснованными доводы апелляционного представления о том, что вопросы о зачете времени содержания под стражей, об определении вида исправительного учреждения и режима для отбывания наказания подлежат разрешению судом в постановлении об отмене условного осуждения по основаниям, предусмотренным ч. ч. 2.1, 3 ст. 74 Уголовного кодекса Российской Федерации, либо в последующем приговоре при отмене условного осуждения по первому приговору по основаниям, предусмотренным ч. ч. 4, 5 ст. 74 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Таких оснований по данному уголовному делу не имеется.

Поэтому судебная коллегия исключает из резолютивной части приговора указания на зачет в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации времени нахождения ФИО1 под стражей с 03 октября 2022 года по 20 октября 2022 года, а также на зачет в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации времени нахождения ФИО1 под домашним арестом с 21 октября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу.

Избранную в отношении ФИО1 меру пресечения в виде домашнего ареста судебная коллегия отменяет.

Также приговор подлежит изменению в части решения судьбы вещественного доказательства.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации вещественные доказательства – предметы, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются.

Конституционный Суд Российской Федерации постановлением от 19 июня 2023 года №33-П признал не соответствующими Конституции Российской Федерации положения статей 82 и 240 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и обязал впредь до внесения в действующее правовое регулирование соответствующих изменений, касающихся разрешения в судебной стадии производства по уголовному делу вопроса о судьбе вещественных доказательств обеспечивать хранение предметов (образцов), являющихся вещественными доказательствами по двум или более уголовным делам, для их возможного непосредственного исследования по каждому из уголовных дел до вступления в законную силу приговора суда применительно к каждому из этих уголовных дел, если такое сохранение возможно исходя из их свойств.

Судебная коллегия принимает во внимание, что лицо, сбывшее ФИО1 наркотическое средство, не установлено, дело в отношении него выделено в отдельное производство, поэтому считает, что наркотическое средство – производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты массой 0,38 г, находящееся в камере хранения наркотических средств и вещественных доказательств ОМВД России по г. Полевскому по квитанции от 19 октября 2022 года <№>, подлежит хранению до рассмотрения выделенного уголовного дела в отношении лица, сбывшего ФИО1 указанное наркотическое средство.

Доводы апелляционного представления о необходимости конфискации в доход государства изъятого у ФИО1 сотового телефона судебная коллегия считает не подлежащими удовлетворению, поскольку в ходе предварительного следствия данный телефон был возвращен на хранение самому осужденному, в настоящее время конфискация телефона не имеет никакого смысла.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, которые могли бы повлечь отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 ч.1 п.9, 389.26, 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Полевского городского суда Свердловской области от 26 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из резолютивной части приговора указания на зачет в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации времени содержания ФИО1 под стражей с 03 октября 2022 года по 20 октября 2022 года, а также на зачет в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации времени нахождения ФИО1 под домашним арестом с 21 октября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу;

- меру пресечения в отношении ФИО1 в виде домашнего ареста отменить;

- приговор в части решения судьбы вещественного доказательства изменить: наркотическое средство – производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты массой 0,38 г, находящееся в камере хранения наркотических средств и вещественных доказательств ОМВД России по г. Полевскому по квитанции от 19 октября 2022 года <№>, - хранить до рассмотрения выделенного уголовного дела в отношении лица, сбывшего ФИО1 указанное наркотическое средство.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня оглашения, может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске. В случае подачи кассационной жалобы, представления осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий С.В. Шестаков

Судьи: И.Л. Русанова

Т.В. Серебрякова