Апелляционное определение по делу № 01-0412/2022 от 10.08.2023

Судья Черникова Ю.В. Дело № 10-13307/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 10 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Тарджуманян И.Б.

судей Ларкиной М.А., Аверчевой Н.М.,

при помощнике судьи Проскурниной К.С.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно – судебного управления прокуратуры г.Москвы ФИО1,

защитника – адвоката Алексеевой Н.И. в интересах Ганца,

защитника - адвоката Фельдмана И.Б. в интересах ФИО2,

представителей потерпевших адвоката Рогова А.А., Давыдова В.Д.,

потерпевших ****,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление Чертановского межрайонного прокурора г.Москвы Щербакова М.В., апелляционные жалобы потерпевших ****,

на приговор Чертановского районного суда г.Москвы от 25 ноября 2022 года, которым

ФИО2 ****,

осужден по ч.2 ст.172.2 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 2 года 8 месяцев в исправительной колонии общего режима.

ФИО3,

Мера пресечения в отношении ФИО2 и Ганца оставлена без изменения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ период содержания ФИО2 и Ганца под стражей с 04 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтен в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей к полутора дням лишения свободы в исправительной колонии общего режима. 14 декабря 2022 года Ганц и ФИО2 из - под стражи освобождены в связи с отбытием наказания.

Решен вопрос о вещественных доказательствах и обеспечительных мерах.

За потерпевшими признано право на удовлетворение гражданских исков, с передачей вопроса о размере возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Ларкиной М.А., изучив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия,

установила:

Приговором Ганц и ФИО2 признаны виновными в организации деятельности по привлечению денежных средств физических лиц в особо крупном размере, при которой выплата дохода лицам, чьи денежные средства привлечены ранее, осуществляется за счет привлеченных денежных средств иных физических лиц при отсутствии инвестиционной и (или) иной законной предпринимательской деятельности или иной деятельности, связанной с использованием привлеченных денежных средств, в объеме сопоставимом с объемом денежных средств.

Согласно приговору преступление совершено на территории г.Москвы при обстоятельствах подробно изложенных в судебном решении.

Вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.172.2 УК РФ Ганц и ФИО2 в судебном заседании первой инстанции признали.

В апелляционном представлении Чертановский межрайонный прокурор г.Москвы Щербаков просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда, продлить срок содержания под стражей в отношении Ганца и ФИО2.

Указывает, что состоявшийся по делу приговор является незаконным, необоснованным и подлежит отмене в связи с неправильным применением норм уголовного закона, выразившемся в неверной квалификации действий осужденных по ч.2 ст.172.2 УК РФ.

По итогам предварительного расследования действия Ганца и ФИО2 были квалифицированы по ч.4 ст.159 УК РФ, как 101 преступление. По результатам судебного следствия государственный обвинитель на основании п.3 ч.8 ст.246 УПК РФ переквалифицировал действия Ганца и ФИО2 в сторону смягчения на ч.2 ст.172.2 УК РФ, с чем суд в силу закона был вынужден согласиться.

Однако на основании совокупности исследованных доказательств автор апелляционного представления приходит к выводу о невозможности согласиться с квалификацией действий Ганца и ФИО2 по ч.2 ст.172 .2 УК РФ, поскольку в числе признаков состава данного преступления не упомянута цель создания такой финансовой пирамиды, когда ее создание заведомо не является средством обманного завладения денежными средствами, то есть не становится признаком мошенничества.

По мнению прокурора, по смыслу закона объективная сторона преступления, предусмотренного ст.172.2 УК РФ состоит именно в привлечении денежных средств от лиц в нескрываемых от вкладчиков целей исключительного, либо преимущественного погашения задолженности перед ними и выплаты им дохода за счет привлеченных в последующем средств других вкладчиков. Привлекаемые впоследствии вкладчики также информируются о действительном содержании проводимых операций. Если же организаторы «финансовой пирамиды», аккумулируя средства вкладчиков, исходят из того, что не будут им сообщать о пирамидальном характере деятельности, то организаторы тем самым становятся действующими в соучастии мошенниками, посягающими на имущество вкладчиков.

Как следует из материалов дела, Ганц и ФИО2, напротив имея целью завладение денежными средствами вкладчиков и выполняя объективную сторону в каждом случае предлагали потерпевшим передать денежные средства для осуществления торговых операций на фондовых и срочных рынках США с целью получения последующей финансовой прибыли. Никто из потерпевших не был осведомлен об отсутствии ведения со стороны ФИО2 и Ганца реальной финансово – экономической деятельности и о пирамидальном характере их деятельности.

Таким образом, автор апелляционного представления приходит к выводу о том, что деятельность осужденных была направлена именно на безвозмездное завладение имуществом вкладчиков путем обмана последних, что в каждом случае образует состав мошенничества.

Указанная незаконная переквалификация повлияла и на размер назначенного каждому из осужденных наказания, которое является по своему размеру несправедливым в силу его чрезмерной мягкости.

В апелляционных жалобах аналогичных по содержанию потерпевшие ***** просят приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, в ином составе суда.

Полагают, что приговор в отношении Ганца и ФИО2 является незаконным, необоснованным и несправедливым, не соответствует требованиям уголовного и уголовно – процессуального закона, правовым позициям Верховного Суда РФ, которые цитируют в апелляционных жалобах.

Указывают, что приговор является несправедливым в силу чрезмерной мягкости назначенного осужденным наказания, что обусловлено неверной квалификацией их действий, а также необоснованным учетом ряда обстоятельств в качестве смягчающих.

Отмечают, что изначально вмененная квалификация по ч.4 ст.159 УК РФ была верной, поскольку умысел осужденных и их действия были направлены на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием. Суд ошибочно согласился с позицией государственного обвинителя о необходимости переквалификации действий осужденных на ч.2 ст.172.2 УК РФ, что повлекло назначение несправедливо мягкого наказания.

Также суд принял необоснованное решение о передаче исковых требований потерпевших в порядке гражданского судопроизводства, поскольку в распоряжении суда имелись все данные для принятия решения по искам.

Судом не обоснованно учтено в качестве смягчающего наказания обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления со стороны Ганца и ФИО2, поскольку они до последнего пытались избавиться от своего имущества, большинство потерпевших на общую сумму около 240 000 000 рублей остались без возмещения ущерба, а кроме того подсудимые всячески выкручивались с целью получения минимального наказания, что не свидетельствует о признании ими вины.

В апелляционных жалобах аналогичных по содержанию потерпевшие **** просят приговор отменить, вынести новый приговор, которым действия Ганца и ФИО2 дополнительно квалифицировать по ч.4 ст.159 УК РФ (101 преступление с вменением квалифицирующих признаков в соответствии с ущербом по каждому из потерпевших), назначив наказание в виде реального лишения свободы сроком на 7 лет, а также удовлетворив гражданские иски потерпевших.

Авторы апелляционных жалоб указывают, что Ганцем и ФИО2 в отношении них, вопреки позиции государственного обвинителя и выводам суда, совершены именно мошеннические действия, при этом использован способ создания пирамиды.

По каждому из эпизодов преступной деятельности, что было установлено в ходе судебного разбирательства, осужденные убеждали потерпевших заняться инвестициями с целью выхода на открытые рынки и торговле там биржевыми активами, при этом сообщали, что они являются специалистами в этой сфере. Получая от потерпевших денежные средства, представляли фиктивные финансовые отчеты о проделанной работе, создавая ее видимость. На самом деле осужденные управление денежными средствами на заявленных условиях не осуществляли, изымали деньги в свою пользу и распоряжались по собственному усмотрению.

Мошеннический характер действий также подтверждается фиктивными соглашениями об открытии торгового счета, а также показаниями ФИО2, согласно которым денежные средства он получал по рукописной расписке, или переводу, после чего они хранились в сейфе в офисе, а учет данных по денежным средствам был утерян.

Исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе показаниями потерпевших, письменными доказательствами и показаниями самих осужденных, безусловно подтверждено выдвинутое изначально в отношении Ганца и ФИО2 обвинение.

Диспозиция ст.172.2 УК РФ свидетельствует о том, что это преступление с формальным составом, которое считается оконченным с момента создания пирамиды, при этом правового значения не имеет, кому и сколько выплат было осуществлено.

При этом вопреки ошибочному выводу в приговоре суда, осуществление выплат некоторым участникам, как и возврат части сумм, не исключает самостоятельной квалификации действий, как завладение денежными средствами обманным путем, поскольку этими и другими действиями в их совокупности преследовалась цель, создать видимость деятельности, что не исключает мошенничества в отношении конкретных потерпевших.

Выплаты, которые производились, существенно меньше тех сумм, которыми осужденные завладели. Так, потерпевший *** передал 1099000, а ему дали вывести 75 326 рублей, потерпевшая *** вложила 150 000 рублей и ничего не получила.

Авторы апелляционных жалоб отмечают, что осужденные использовали различные способы завладения денежными средствами, их удержания, в том числе арендовали дорогой офис в «Москва сити», чтобы вовлечь как можно больше людей, именно поэтому они выплачивали денежные средства, чтобы создать рекламу и видимость успешной, надежной работающей компании, за которой скрывалась мошенническая схема, направленная на завладение денежными средствами в особо крупном размере.

Указанные обстоятельства в их совокупности, по мнению авторов апелляционных жалоб, свидетельствует о том, что квалификация действий осужденных по ч.4 ст.159 УК РФ была верной. Однако с учетом позиции осужденных в судебном заседании их действия также подлежали квалификации по ч.2 ст.172.2 УК РФ, а наказание следовало назначить по совокупности преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 УК РФ и ч.2 ст.172.2 УК РФ.

Суд, описав в приговоре мошеннические действия осужденных, пришел к ошибочному выводу о том, что у ФИО2 и Ганца отсутствовал умысел на мошенничество.

Также авторы апелляционных жалоб указывают, что суд необоснованно не рассмотрел по существу гражданские иски (потерпевшего *** на 1 024 674 рубля, потерпевшей *** на 150 000 рублей), поскольку никаких препятствий для их рассмотрения не имелось.

В апелляционной жалобе потерпевшая *** просит приговор изменить, действия Ганца и ФИО2 квалифицировать по ч.4 ст.159 УК РФ, назначить им наказание в виде 7 лет лишения свободы реально, взыскать в ее пользу 2 000 000 рублей.

Указывает, что переквалификация является незаконной, это повлекло назначение Ганцу и ФИО2 несправедливого по своей мягкости наказания.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из положений ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального или уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 389.15, ст. 389.16, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения допущены по настоящему делу.

Установлено, что согласно обвинительному заключению Ганц и ФИО2 обвинялись органами предварительного расследования в совершении 101 преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ.

В судебном заседании 19 октября 2022 года государственный обвинитель помощник Чертановского межрайонного прокурора Стороженко в ходе судебных прений на основании п.3 ч.8 ст.246 УК РФ просил переквалифицировать действия Ганца и ФИО2 на ч.2 ст.172.2 УК РФ.

Суд с учетом позиции государственного обвинителя действия Ганца и ФИО2 квалифицировал по указанной статье, установив, что ими совершена организация деятельности по привлечению денежных средств физических лиц в особо крупном размере, при которой выплата дохода лицам, чьи денежные средства привлечены ранее, осуществляется за счет привлеченных денежных средств иных физических лиц при отсутствии инвестиционной и (или) иной законной предпринимательской деятельности или иной деятельности, связанной с использованием привлеченных денежных средств, в объеме сопоставимом с объемом денежных средств. При этом суд первой инстанции установил, что всего привлечено денежных средств физических лиц в размере 291 760 944 рубля.

В соответствии с п.3 ч.8 ст.246 УПК РФ прокурор действительно имеет право изменить обвинение в сторону смягчения посредством переквалификации действий в соответствии с нормой УК, предусматривающей более мягкое наказание. Однако такое изменение должно быть мотивированным и обоснованным ссылкой на предусмотренные законом основания.

В свою очередь суд, принимая решение, обусловленное позицией государственного обвинителя, обязан не просто рассмотреть мотивы его действий, но и в процедуре, отвечающей требованиям состязательности, установить обоснованность такого изменения, для чего необходимо исследовать обстоятельства дела, проверить и оценить собранные и представленные суду доказательства. Лишь по результатам этой процедуры может быть принято судебное решение, законность, обоснованность и справедливость которого возможно проверить в вышестоящем суде (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 8 декабря 2003 года N 18-П, определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2004 года N 393-О, от 16 декабря 2010 года N 1711-О-О, от 29 сентября 2011 года N 1219-О-О, от 25 января 2012 года N 105-О-О, от 25 сентября 2014 года N 1904-О и от 10 февраля 2016 года N 226-О).

Данные требования судом первой инстанции не выполнены, поскольку после того, как государственный обвинитель в прениях заявил о существенном изменении обвинения в отношении Ганца и ФИО2, суд первой инстанции каких – либо процессуальных действий, направленных на соблюдение прав участников процесса в связи с этими обстоятельствами не предпринимал. Так, ни стороне защиты, ни участвующему в судебном заседании потерпевшему ***, не предоставлялось дополнительное время для подготовки к выступлениям в прениях с учетом изменения обвинения.

Кроме того, вопреки указанию в протоколе о том, что неявившиеся потерпевшие извещены о судебном заседании 19 октября 2022 года, материалы уголовного дела таких сведений не содержат. Предыдущее судебное заседание проходило 12 октября 2022 года и ни один из потерпевших в нем не участвовал, каких – либо документов, подтверждающих извещение потерпевших на судебное заседание 19 октября 2022 года, в котором было запланировано проведение судебных прений, не имеется.

Суд первой инстанции, выслушав выступление прокурора в прениях, в котором заявлено о переквалификации действий Ганца и ФИО2 на ч.2 ст.172.2 УК РФ, вопрос об отложении судебного заседания для ознакомления неявившихся 100 потерпевших с позицией государственного обвинителя не поставил.

При этом судебная коллегия отмечает, что одним из основных и фундаментальных прав потерпевшего в соответствии с п.1 ч.2 ст.42 УПК РФ является право знать о предъявленном обвинении.

С учетом того, что после столь существенного изменения обвинения в сторону его смягчения, суд первой инстанции не предпринял никаких мер по уведомлению об этом потерпевших, то данное право было грубо нарушено.

Также судебная коллегия отмечает, что суд первой инстанции полностью согласившись с позицией государственного обвинителя, высказанной в судебных прениях, не учел ее противоречивость и непоследовательность.

Так, в начале своей речи прокурор указал, что оснований не согласится с показаниями потерпевших о том, что их ввели в заблуждение и похитили денежные средства, не имеется. Тут же прокурор указывает, что материалы дела и фактические обстоятельства говорят об умысле подсудимых на совершение мошенничества, о том что они изначально желали присвоить себе денежные средства потерпевших. Государственный обвинитель цитирует ППВС РФ от 30 ноября 2017 № 48, оценивает показания осужденных, и также приходит к выводу о мошенническом характере действий Ганца и ФИО2. Однако далее прокурор делает вывод, что указанное видение ситуации является оценкой ситуации с бытовой точки зрения. Что именно из понятий умысла и правовых позиций Верховного Суда РФ является бытовой точкой зрения, прокурор в речи не уточнил. Далее прокурором приводится содержание и диспозиция ст.172.2 УК РФ и на основании оценки показаний потерпевших, а также фактических обстоятельств дела, государственный обвинитель приходит к выводу о том, что Ганцем и ФИО2 совершено привлечение денежных средств, а не мошенничество.

Мотивируя такое изменение обвинения, прокурор указывает на отсутствие доказательств того, что умысел на хищение чужого имущества возник до получения денежных средств, то есть до заключения договоров с гражданами, а также отмечает, что потерпевшие передавали деньги добровольно и без какого – либо давления на них. При этом определяя квалифицирующий признак особо крупного размера, прокурор исходит из совокупного размера причиненного ущерба, упуская из вида тот факт, что размер ущерба для целей ст.159 УК РФ и размер привлеченных денежных средств для целей ст.172.2 УК РФ не являются тождественными понятиями.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к убеждению, что формулировки государственного обвинителя, допущенные им в судебных прениях при изменении обвинения Ганцу и ФИО2, содержат внутренние противоречия, обозначенные выше и такая позиция не могла быть принята судом без осуществления процессуальных действий, направленных на их устранение.

При этом ни государственный обвинитель, изменяя обвинение, ни суд первой инстанции, принимая решение о квалификации действий Ганца и ФИО2 по ч. 2 ст. 172.2 УК РФ, не учли, что данная статья находится в главе о преступлениях в сфере экономической деятельности, объектом посягательства которых являются общественные отношения, обеспечивающие правомерное осуществление предпринимательской, финансовой и иной экономической деятельности на основе соблюдения принципов добросовестности, свободы конкуренции и использования в экономической деятельности легально полученного имущества, в то время как статья 159 УК РФ относится к числу преступлений, посягающих на отношения собственности, и отнесена к другой главе УК РФ, и в отличии от ст.172.2 УК РФ непосредственно сопряжена с причинением ущерба физическим или юридическим лицам.

Таким образом, ст. 172.2 УК РФ имеет иной объект преступного посягательства, а ответственность, предусмотренная по данной статье, не связана с хищением денежных средств физических лиц, не предусматривает ни причинение ущерба, ни признания вообще кого – либо потерпевшим.

С учетом вышеприведенных обстоятельств, противоречивой позиции государственного обвинителя, отсутствии в судебного заседании всех потерпевших, и сведений об их извещении, а также в целях реализации права на защиту Ганца и ФИО2 с учетом пределов судебного разбирательства, суд должен был принять меры к вынесению законного и обоснованного решения, чего сделано не было.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом первой инстанции были нарушены и положения ст.252 УПК РФ, и в нарушение уголовно – процессуального закона на обсуждение участников процесса не поставлены вопросы ни об отложении судебного заседания, ни о наличии оснований для принятия решения в порядке ст.237 УПК РФ, при условии, что Ганцу и ФИО2 обвинение по ст.172.2 УК РФ не предъявлялось и они от него не защищались.

Вопреки доводам стороны защиты, высказанным в судебном заседании апелляционной инстанции, Чертановский межрайонный прокурор г.Москвы являясь вышестоящим, как по отношению к государственному обвинителю, состоящему в должности помощника Чертановского межрайонного прокурора г.Москвы, так и по отношению к первому заместителю Чертановского межрайонного прокурора г.Москвы, утверждавшему обвинительное заключение, в соответствии с ч.1 ст.389.1 УПК РФ имеет право внесения апелляционного представления, в том числе с указанием о несогласии с позицией нижестоящего прокурора о переквалификации.

Указанные нарушения закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, на юридическую оценку содеянного осужденными, исказившими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, при этом они не устранимы в суде апелляционной инстанции, в связи с чем приговор подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.

В связи с отменой приговора и направлением дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия не вправе предрешать вопросы о доказанности обвинения, о достоверности доказательств, о преимуществе одних доказательств перед другими, а также о справедливости назначенного наказания.

Вместе с тем судебная коллегия отмечает, что все доводы как апелляционного представления, так и апелляционных жалоб, в том числе о неверной квалификации, а также о несправедливости назначенного наказания в силу его чрезмерной мягкости, о нарушениях при рассмотрении гражданских исков, должны быть проверены судом первой инстанции при новом рассмотрение уголовного дела.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные выше нарушения закона, полно, всесторонне и объективно исследовать обстоятельства дела, проверить все доводы, содержащиеся в апелляционных представлении и жалобах и дать им соответствующую оценку, после чего принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

Принимая во внимание, что приговор подлежит отмене, а по делу предстоит новое судебное разбирательство, судебная коллегия полагает необходимым решить вопрос о мере пресечения в отношении Ганца и ФИО2. Принимая во внимание данные о личности Ганца и ФИО2, обстоятельства инкриминируемых деяний, судебная коллегия с целью обеспечения разбирательства в суде первой инстанции полагает необходимым избрать в отношении них меру пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 38913, ст.38915, ст.38920, ст.38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Чертановского районного суда г.Москвы от 25 ноября 2022 года в отношении Ганца **** и ФИО2 **** - отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда,

Ганцу *** и ФИО2 избрать меру пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное представление и апелляционные жалобы потерпевших - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ, через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копий апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи