Судья Гунченко Л.А.
Дело № 22-4748-2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Пермь 10 августа 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:
председательствующего Симонова В.В.,
судей Симбиревой О.В., Бурляковой С.В.,
при секретаре судебного заседания Хабихузине О.А.,
с участием прокурора Нечаевой Е.В.,
защитников – адвокатов Чарного И.Б., Мамошиной А.Н.,
осужденных ФИО1, ФИО2
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видео-конференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Омышевой К.В., апелляционной жалобе осужденной ФИО1 на приговор Кировского районного суда г. Перми от 23 мая 2023 года, которым
ФИО3, родившаяся дата в ****, несудимая,
осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения, со штрафом в размере 25 000 рублей, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
В соответствии с ч. 3.2, ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время фактического задержания ФИО1 в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с 12 по 15 июня 2022 года, содержания под стражей с 16 июня по 10 августа 2022 года, с 18 августа 2022 года по 22 мая 2023 года и с 23 мая 2023 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;
время нахождения ФИО1 под домашним арестом с 11 по 17 августа 2022 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;
ФИО2, родившийся дата в ****, несудимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы, со штрафом в размере 25 000 рублей, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
В соответствии с ч. 3.2, ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время фактического задержания ФИО2 в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с 12 по 15 июня 2022 года и содержания его под стражей с 16 июня по 10 августа 2022 года и с 23 мая 2023 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;
время нахождения ФИО2 под домашним арестом с 11 августа 2022 года по 22 мая 2023 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Принято решение о вещественных доказательствах:
наркотическое средство – производное N-метилэфедрона; первоначальные упаковки наркотических средств, весы, упаковочные пакеты, изоленту уничтожить;
ответ ООО «Т2 Мобайл», ответ ПАО «ВымпелКом», ответ ПАО «Мегафон», ответ ПАО «ВТБ», ответ АО «Тинькофф банк», ответ «Киви банк» банковские карты хранить при уголовном деле;
сотовый телефон «iPhone 5SE» imei: **, принадлежащий ФИО2 передать А.;
сотовый телефон «iPhone 12» imei: **, **, принадлежащий ФИО4 передать И.
Заслушав доклад судьи Симбиревой О.В., изложившей содержание приговора, существо апелляционных представления, жалобы и возражений, выступления осужденных ФИО2, ФИО1, адвокатов Чарного И.Б. и Мамошиной А.Н. в поддержание доводов апелляционной жалобы, не возражавших против удовлетворения апелляционного представления в части, прокурора Нечаевой Е.В. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, оставлении доводов апелляционной жалобы без удовлетворения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО2 и ФИО1 признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от них обстоятельствам.
Преступление совершено в г. Перми в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Омышева К.В. ставит вопрос об изменении приговора, применении в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ конфискации мобильного телефона «iPone 12», поскольку, как следует из описания преступного деяния, признанного доказанным, осужденные использовали этот телефон в качестве средства совершения преступления. Принимая во внимание, что осужденные находились под стражей в период с 12 июня по 11 августа 2022 года, когда им была изменена действующая мера пресечения на домашний арест, а не по 10 августа 2023 года, как это исчислил суд, то именно этот период подлежал зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания, а 12 августа 2022 года – из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии.
В апелляционной жалобе осужденная ФИО1 ставит вопрос об изменении приговора, применении положений ст. 82 УК РФ. В обоснование своих доводов ссылается на наличие троих малолетних детей, один из которых имеет особенности развития, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, отсутствие нарушений режима содержания в СИЗО. Просит оставить приговор без изменения в части передачи ее мобильного телефона И., поскольку он приобретен законным путем, не может быть обращен в счет погашения штрафа, конфискация в собственность государства усложнит материальное положение ее и ее семьи, фото закладок, сделанные с его помощью, не были отправлены иному лицу и будут удалены при новом подключении телефона к сети.
В возражении государственный обвинитель Омышева К.В. просит оставить доводы апелляционной жалобы осужденный ФИО1 без удовлетворения.
В возражении адвокат Мамошина А.Н. просит оставить приговор без изменения в части зачета времени фактического задержания ФИО2 в период с 12 по 15 июня 2022 года в срок лишения свободы.
Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных представления и жалобы, поступивших возражений, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
Как следует из материалов дела, судебное разбирательство по данному уголовному делу проведено объективно и беспристрастно. Судом соблюдался установленный уголовно-процессуальным законом порядок рассмотрения дела и принцип состязательности и равноправия сторон, которым предоставлялась возможность исполнения их процессуальных обязанностей и реализации гарантированных законом прав на представление доказательств, заявление ходатайств, а также иных прав, направленных на отстаивание своей позиции, все ходатайства сторон разрешены с соблюдением предусмотренной законом процедуры, по ним вынесены мотивированные решения.
Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, имеющие существенное значение для юридической оценки содеянного и свидетельствующие о совершении осужденными преступления, за которое они осуждены, судом установлены и описаны в приговоре.
Каких-либо неясностей и противоречий в доказательствах, ставящих под сомнение обоснованность их осуждения и в силу ст. 14 УПК РФ подлежащих толкованию в их пользу, как и обстоятельств, влекущих отмену состоявшегося судебного решения, в материалах уголовного дела не содержится.
Нарушений уголовно-процессуального закона при проверке и оценке доказательств судом не допущено. Принятые в основу обвинительного приговора доказательства отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности. Их совокупность обоснованно признана достаточной для вывода о виновности осужденных и постановлении обвинительного приговора.
В судебном заседании ФИО1 вину признала полностью, описав каким образом они с неустановленным лицом и ФИО2 покушались на сбыт наркотического средства – производного N-метилэфедрона массой 25, 718 г, при этом они с ФИО2 по координатам, направленным им иным лицом, нашли закладку с наркотиком, принесли его к ней домой, ФИО2 перерасфасовал наркотик на большее количество свертков, часть убрал в шкаф, 17-18 свертков в белой изоленте остались у нее, а в синей изоленте – у ФИО2, из этого количества ФИО2 сделал две закладки, она их сфотографировала, но не успела отправить иному лицу, поскольку они были задержаны, наркотическое средство у них, а также оставшееся дома – изъято. ФИО2 вину признал частично, указав о том, что совершил действия, направленные на незаконный сбыт наркотика, изъятого из двух сделанных им закладок и у него при личном досмотре.
Виновность осужденных подтверждается показаниями свидетелей, в том числе оглашенными в судебном заседании:
П1. М., которые участвовали летом 2022 года в задержании осужденных в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» по имеющейся информации об участии их в незаконном сбыте наркотических средств, показав, что ФИО2 и ФИО1 совершали действия, схожие с теми, которые совершают лица, делающие закладки с наркотическими средствами, ФИО1 фотографировала. После задержания осужденных, они были доставлены в отдел полиции, где в ходе личного досмотра у каждого из них изъяты свертки с содержимым внутри, упакованы, направлены на исследование, впоследствии оказалось, что это наркотик. У ФИО1 изъят мобильный телефон с информацией о местах тайников-закладок, из которых впоследствии изъяты свертки с содержимым, при проведении обыска в квартире ФИО1 изъяты наркотические средства, упаковочный материал и весы;
Е., К1., Д.З. – понятых при личном досмотре осужденных, К2., О. – понятых при осмотре квартиры ФИО1, П2., В. – понятых при проведении осмотра мест происшествия, Г., проводившей личный досмотр ФИО1, которые подтвердили достоверность внесенной в документы информации, соответствующей проведенному процессуальному действию, в котором они принимали участие.
Суд обоснованно сослался в приговоре на вышеуказанные показания свидетелей, и руководствовался ими при постановлении приговора как допустимыми и достоверными, поскольку они получены в соответствии с требованиями норм УПК РФ, согласуются с другими доказательствами по делу, исследованными судом, позволяя полно и подробно установить обстоятельства совершенного преступления. Каких-либо сведений о заинтересованности указанных свидетелей при даче показаний, которые суд принял за основу, в отношении осужденного, данных для его оговора, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осужденных, на правильность применения уголовного закона, судебной коллегией не установлено.
Показания допрошенных по делу свидетелей согласуются и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, подробное содержание которых приведено в приговоре суда, а именно:
протоколами личного досмотра ФИО2, в ходе которого у него обнаружены и изъяты 17 свертков с веществом внутри и иные предметы, ФИО1 – в ходе которого изъяты 18 свертков с веществом внутри, мобильный телефон и иное имущество;
протоколом осмотра места происшествия от 13 июня 2022 года, в ходе которого из квартиры ФИО1 обнаружены и изъяты 3 пакета и сверток с содержимым внутри, электронные весы, упаковочный материал, изолента, которые в дальнейшем были осмотрены;
протоколами осмотра места происшествия от 13 июня 2022 года, в ходе которых на участках местности по адресу **** обнаружены и изъяты по одному свертку с содержимым внутри, которые в дальнейшем вместе с изъятыми в ходе личного досмотра пакетами у ФИО2 и ФИО1 были осмотрены;
протоколом осмотра изъятого у ФИО1 мобильного телефона;
протоколом проверки показаний на месте ФИО1, в ходе которого она рассказала и показала их с ФИО2 действия по покушению на незаконный сбыт наркотического средства;
справками и заключениями экспертов, определивших вид и количество наркотического средства, изъятого по настоящему делу;
протоколами осмотра конвертов с первоначальной упаковкой наркотического средства, а также другими доказательствами, содержание которых приведено в приговоре.
Представленные сторонами доказательства были непосредственно, полно, всесторонне и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно приведены в приговоре, выводы о виновности осужденных убедительно мотивированы, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.
Правильно установив фактические обстоятельства уголовного дела, суд справедливо пришел к выводу о доказанности вины осужденных и правильно квалифицировал их действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
О крупном размере наркотического средства – производного N-метилэфедрона, включенного в Список I «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ», утвержденный постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681, свидетельствует его масса – свыше 1 г, согласно постановлению Правительства РФ № 1002 от 1 октября 2012 года.
О совершении преступления группой лиц по предварительному сговору свидетельствует совместный и согласованный характер действий осужденных, а также неустановленного следствием лица, направленный на реализацию преступного умысла на сбыт наркотического средства, распределение ролей между ними.
Поскольку при совершении преступления осужденными использовалась программа «Телеграмм» в сети «Интернет», то их действия правильно квалифицированы как совершенные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).
В связи с тем, что осужденные, выполняя отведенную им роль в совершении преступления и часть объективной стороны инкриминируемого им деяния согласно договоренности, не довели преступление до конца по не зависящим от их воли обстоятельствам, так как были задержаны сотрудниками полиции, проводившими оперативно-розыскное мероприятие и изъявшими наркотическое средство из незаконного оборота, то их действия расценены, как не оконченное преступление, а именно покушение.
При назначении осужденным наказания с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ, суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, личность виновных, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.
Не имеется каких-либо новых данных, которые не были учтены судом первой инстанции, либо которые в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием для смягчения назначенного наказания.
Отсутствие отягчающих наказание ФИО1 и ФИО2 при наличии смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ позволило применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Выводы суда о необходимости назначения осужденным наказания в виде лишения свободы с реальным его отбыванием, и отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, мотивированы надлежащим образом, и сомнений не вызывают.
Решение о назначении ФИО1 и ФИО2 дополнительного наказания в виде штрафа мотивировано судом, а размер взыскания верно определен в соответствии с ч. 3 ст. 46 УК РФ и санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
Вид исправительного учреждения осужденным определен правильно.
На основании ч. 1 ст. 82 УК РФ осужденной женщине, имеющей детей в возрасте до четырнадцати лет, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста.
Основанием предоставления отсрочки отбывания наказания, исходя из правового содержания указанной нормы закона, является убеждение суда в правомерном поведении осужденной в период отсрочки и в возможности исправиться без изоляции от общества в условиях занятости воспитанием собственного ребенка. К такому убеждению суд приходит на основе учета характера и степени тяжести совершенного преступления, срока назначенного наказания, условий жизни на свободе, анализа данных о самой женщине, ее поведения и отношения к ребенку. При этом само по себе наличие малолетних детей не является безусловным основанием для предоставления такой отсрочки.
Однако, несмотря на наличие троих малолетних детей ФИО1 совершила особо тяжкое преступление против здоровья населения в сфере незаконного оборота наркотиков, имеющего высокую общественную опасность, согласно заключению амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы у нее имеется пагубное употребление синтетических психостимуляторов, двое детей проживают с отцом, один – с бабушкой, доказательств, что дети нуждаются в воспитании и содержании именно матерью, материалы дела не содержат, то оснований для применения положений ст. 82 УК РФ суд правильно не нашел, не установила таких оснований и судебная коллегия.
Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
Исходя из положений п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ и ч. 3 ст. 81 УПК РФ судом может быть принято решение о конфискации орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих подсудимому.
При этом, по смыслу закона (п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ) средства совершения преступления определены в качестве общей категории, включающей орудия, оборудование и иные объекты, непосредственно используемые лицом при выполнении им объективной стороны преступления для усиления своих возможностей.
Согласно материалам дела, в ходе личного досмотра ФИО1 был обнаружен и изъят принадлежащий ей мобильный телефон «iPone 12», который признан вещественным доказательством по делу (т. 3, л.д. 239-248). В постановлении следователя о приобщении этого мобильного телефона в качестве вещественного доказательства указано, что он имеет доказательственное значение по уголовному делу.
Как усматривается из приговора, суд первой инстанции, решая вопрос о судьбе вещественных доказательств, в соответствии со ст. 81 УПК РФ указанный телефон, изъятый у ФИО1 сделал вывод о передаче его И., сославшись на то, что с достоверностью не установлено, что указанный мобильный телефон был приобретен на средства, полученные преступным путем, а также использовался исключительно в целях совершения преступлений.
Между тем, из установленных судом обстоятельств следует, что изъятый у ФИО1 мобильный телефон «iPhone 12» непосредственно использовался осужденными при совершении действий, образующих объективную сторону состава преступления, обстоятельства использования осужденными телефона при совершении преступления указаны как в обвинительном заключении, так и в приговоре, поэтому решение суда о передаче его И. подлежит отмене, а мобильный телефон «iPone 12», принадлежащий ФИО1, как средство совершения преступления – конфискации в собственность государства на основании п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ.
При разрешении вопроса о зачете в срок лишения свободы времени содержания осужденных под стражей и домашним арестом суд первой инстанции не учел, что фактически они были задержаны 12 июня 2022 года, по постановлению суда от 16 июня 2022 года им избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, 11 августа 2022 года по постановлению суда действующая мера пресечения изменена на домашний арест и они были освобождены из-под стражи, то есть 11 августа 2022 года они находились под стражей, а потому этот день подлежал зачету в срок лишения свободы на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день, а 12 августа 2022 года на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ – из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.
При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению путем внесения соответствующих уточнений.
Иных нарушений уголовного, уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Кировского районного суда г. Перми от 23 мая 2023 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:
исключить из резолютивной части приговора решение суда о передаче мобильного телефона «iPhone 12» И.;
мобильный телефон «iPhone 12», принадлежащий ФИО1, на основании п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ конфисковать в собственность государства;
решение о зачете времени фактического задержания и содержания под стражей, а также под домашним арестом уточнить и изложить в следующей редакции:
ФИО1 зачесть на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей в срок лишения свободы в период с 12 июня по 11 августа 2022 года, с 18 августа 2022 года по 22 мая 2023 года, с 23 мая 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день;
на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ – время нахождения под домашним арестом в период с 12 августа по 17 августа 2022 года в срок лишения свободы из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы;
ФИО2 зачесть на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей в срок лишения свободы в период с 12 июня по 11 августа 2022 года, с 23 мая 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день;
на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ – время нахождения под домашним арестом в период с 12 августа 2022 года по 22 мая 2023 года в срок лишения свободы из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы;
В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденной ФИО1 – без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденных, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ.
В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10-401.12 УПК РФ.
В случае подачи кассационной жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий подпись
Судьи подписи