Председательствующий Шмидт Н.В. Дело № 22-2069/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск 05 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего судьи Мазо М.А.,

судей Волторнист О.А., Вершинина А.Р.,

при секретаре Телетаевой А.С.,

с участием прокурора Витковской Е.О.,

осужденного ФИО1,

адвоката Поповой Н.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Нефедова Е.С. на приговор Нововаршавского районного суда Омской области от 20 апреля 2023 года, которым

ФИО1, <...>

осужден по ч. 1 ст. 187 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 1 год, с возложением обязанности: не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условного осуждённого.

Приговором постановлено взыскать с ФИО1 в доход Российской Федерации 22 000 рублей.

Приговором разрешены вопросы о процессуальных издержках, вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Волторнист О.А., изложившей обстоятельства дела, позицию прокурора Витковской Е.О., поддержавшей доводы апелляционного представления, мнение осужденного ФИО1, адвоката Поповой Н.П., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за неправомерный оборот средств платежей, то есть сбыт электронных средств, электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.

Преступление совершено в период с <...> по <...> в р.<...> Омской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Нефедов Е.С. выражает несогласие с приговором ввиду неправильного применения уголовного закона, существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

Указывает, что суд, признав установленную по делу совокупность обстоятельств, смягчающих наказание исключительной, посчитав возможным применить положения ст. 64 УК РФ к дополнительному виду наказания, предусмотренный санкцией ч. 1 ст. 187 УК РФ, не указал об этом в резолютивной части приговора. В связи с указанным, просит приговор изменить, дополнить резолютивную часть приговора указанием о назначении наказания в виде 1 года лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ, без штрафа.

Проверив материалы дела, выслушав участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Доказательства, представленные сторонами в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции, в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ проверялись и оценивались на предмет относимости, допустимости, достоверности и в своей совокупности достаточности для установления истины по делу и постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора.

К таким доказательствам судом обоснованно отнесены показания самого ФИО1, пояснившего, что по просьбе ранее не известного ему мужчины за денежное вознаграждение открыл общество с ограниченной ответственностью «СИБРАЙН», при этом сам он заниматься предпринимательской деятельностью не собирался. Также по указанию данного мужчины он открыл расчетные счета в различных банках г. Омска. Полученные в банках карты с конвертами, содержащие логин и пароль, а также другие документы он передал данному мужчине.

Показания ФИО1 согласуются с показаниями свидетелей Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №6, Свидетель №8,Свидетель №9, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными с согласия сторон в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ.

Показания указанных свидетелей объективно подтверждаются письменными материалами дела, в том числе, протоколами выемок документов из банков, протоколами осмотров документов.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре.

Надлежащее исследование и тщательный анализ представленных доказательств позволили суду первой инстанции правильно установить фактические обстоятельства дела и дать действиям осужденного ФИО1 верную квалификацию по ч. 1 ст. 187 УК РФ, как неправомерный оборот средств платежей, то есть сбыт электронных средств, электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые путем лишения и ограничения, гарантированных прав участников судопроизводства, несоблюдения процесса судопроизводства или иным образом повлияли бы на вынесение законного и обоснованного приговора, судом не допущено.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 3 ст. 240 УПК РФ, приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые исследованы в судебном заседании.

Судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание суда на показания свидетелей Свидетель №5 и Свидетель №7, как на доказательства виновности ФИО1, поскольку, согласно протоколу судебного заседания, а также прослушанной аудиозаписи судебного заседания, показания указанных свидетелей в судебном заседании не исследовались, в связи с чем, суд не вправе был ссылаться на них в приговоре.

Исключение из числа доказательств показаний указанных свидетелей не ставит под сомнение вывод суда о доказанности вины осужденного в инкриминируемом ему преступлении, поскольку его вина подтверждается совокупностью доказательств, приведенных в приговоре, не вызывающими у суда апелляционной инстанции сомнений.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора в отношении осужденного приведены мотивы принятого решения о назначении ему наказания за совершенное преступление, отнесенное законодателем к категории тяжких.

Согласно ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

С учетом фактических обстоятельств и общественной опасности совершенного преступления, данных о личности подсудимого, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы, не усмотрев при этом оснований для назначения более мягкого наказания, применения ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Свое решение о назначении ФИО1 наказания с применением ст. 73 УК РФ, суд первой инстанции надлежащим образом мотивировал.

Суд, определяя вид и размер наказания, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление, условия жизни семьи, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание, признав их исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления и обоснованно пришел к выводу о возможности применения положений ст. 64 УК РФ к дополнительному наказанию в виде штрафа, предусмотренному санкцией ч. 1 ст. 187 УК РФ.

Мотивы принятого решения судом приведены в описательно-мотивировочной части приговора.

По смыслу закона при назначении наказания с применением ст. 64 УК РФ в резолютивной части приговора должна быть сделана ссылка на указанную норму при назначении наказания за каждое конкретное преступление.

Вместе с тем, назначая наказание с применением ст. 64 УК РФ, суд в резолютивной части приговора на это не указал.

Таким образом, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия полагает необходимым внести изменения в приговор в указанной части.

Прокурором Нововаршавского района Омской области заявлен гражданский иск о взыскании с ФИО1 в доход государств денежные средства в размере 22 000 рублей, который судом первой инстанции удовлетворен. Постановлено взыскать с ФИО1 в доход Российской Федерации 22 000 рублей.

Вместе с тем с приговором в указанной части судебная коллегия не соглашается.

Согласно положениям ст. 169 УК РФ, сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна и влечет последствия, установленные ст. 167 ГК РФ. В случаях, предусмотренных законом, суд может взыскать в доход Российской Федерации все полученное по такой сделке сторонами, действовавшими умышленно, или применить иные последствия, установленные законом.

Статья 153 ГК РФ относит к сделками действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Материалами дела установлено, что ФИО1 получил за сбыт электронных средств, электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств от неустановленного лица 22 000 рублей, которые по смыслу уголовного закона являются доходом, полученным преступным путем.

В данном случае ФИО1 занимался неправомерным оборотом средств платежей, то есть в соответствии со ст. 14 УК РФ совершил виновно общественно опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом РФ под угрозой наказания, то есть совершил преступление.

Поскольку за данное деяние Уголовным кодексом Российской Федерации предусмотрена уголовная ответственность, а судом установлена в совершенном ФИО1 деянии совокупность признаков, определяющих конкретный вид состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ, и дающих основание для привлечения его к уголовной ответственности, то ошибочно рассматривать совершенные осужденным противозаконное общественно опасное действие, связанное с неправомерным оборотом средств платежей и получение в результате этих действий денежных средств, как сделку.

Таким образом, производство по иску прокурора подлежит прекращению.

Иных нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нововаршавского районного суда Омской области от 20 апреля 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей Свидетель №5, Свидетель №7 как на доказательства виновности ФИО1 в совершении преступления.

Указать в резолютивной части приговора о назначении ФИО1 наказания по ч. 1 ст. 187 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, без штрафа.

Этот же приговор в части решения по гражданскому иску прокурора, предъявленному к осужденному ФИО1 отменить, производство по гражданскому иску прекратить.

Исключить из резолютивной части приговора указание на взыскание с ФИО1 в доход Российской Федерации 22 000 рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано через суд постановивший приговор в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: