Судья Избенко Ф.В. № 22-3762/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 27 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе: председательствующего судьи Митусовой К.В.,

судей Кузнецова В.П., Сарана В.А.,

при помощнике судьи, ведущем протокол судебного заседания, ФИО3,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Бондарева А.А.,

осужденных ФИО4, ФИО5 (посредством видео-конференц-связи),

защитников-адвокатов Мокроусова О.Г., Макаровой С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Митусовой К.В. уголовное дело, поступившее с апелляционным представлением государственного обвинителя Злобина А.В., апелляционной жалобой адвоката Мокроусова О.Г. в интересах осужденного ФИО4, апелляционной жалобой адвоката Макаровой С.В. в интересах осужденного ФИО5 на приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 2 мая 2023 года, которым

ФИО4, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, не судимый,

осужден по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

ФИО5, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, не судимый,

осужден по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ 10 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО4 и ФИО5 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания ФИО4 и ФИО5 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

ФИО4 и ФИО5 зачтено в срок отбытия наказания время их содержания под стражей с 27 июля 2019 года по день вступления приговора в законную силу (включительно) в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах,

УСТАНОВИЛА:

ФИО4 и ФИО5 осуждены за незаконные производство и сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенные группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено во время, в месте и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции ФИО4 и ФИО5 вину в предъявленном обвинении не признали.

В апелляционном представлении государственный обвинитель выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и подлежащим отмене в связи со следующим. Автор представления обращает внимание на то, что судом не описана роль соучастника преступления – неустановленного лица, которое согласно обвинительному заключению и представленным доказательствам организовало интернет-магазин ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА вовлекло ФИО4 и ФИО5 в преступную деятельность в качестве исполнителей и координировало их действия; полагает, что совершение осужденными преступления в составе организованной группы с неустановленным лицом, которое организовало интернет-магазин ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА подтверждается фактом хранения в заброшенном здании рекламных листовок указанного интернет-магазина. По мнению гособвинителя, описание преступного деяния не соответствует фактическим обстоятельствам дела, а роль неустановленного лица - «работника» интернет-магазина «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» необоснованно исключена, так как именно им осуществлялась поддержка конспирации, передача сведений о местах нахождения наркотических средств. Автор представления считает, что суд необоснованно исключил квалифицирующий признак преступления – «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», поскольку в ходе судебного следствия установлено, что общение и обмен информацией между осужденными, организаторами интернет-магазина «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» и Свидетель №26, который согласно его показаниям являлся сбытчиком наркотических средств интернет-магазинов, общение с организаторами магазинов происходило посредством мессенджера «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», а наркотические средства на границе Ростовской и Волгоградской областей он получал от лица под псевдонимом «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», который проживал в Волгоградской области; кроме того, на накопителе, изъятом в ходе обыска по месту жительства ФИО4, обнаружены 60 удаленных файлов с изображениями местности с указанием географических координат, что, по мнению автора представления, свидетельствует о совершении преступления с использованием сети «Интернет». Обращает внимание, что согласно показаниям Свидетель №26 информация о месте хранения наркотического средства ему передавалась неустановленным лицом под псевдонимом «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» в сети «Интернет», а у ФИО4 на накопителе обнаружены снимки с координатами, что свидетельствует, по мнению гособвинителя, об анонимном общении между участниками группы в сети «Интернет». При этом автор представления также полагает, что приговор подлежит отмене в части решения вопроса о вещественных доказательствах с направлением уголовного дела в данной части на новое рассмотрение в порядке ст. 396-397 УПК РФ, поскольку вещественные доказательства по данному делу могут быть использованы при расследовании выделенного в отдельное производство уголовного дела в отношении неустановленных лиц. Кроме того, автор представления указывает, что суд при назначении наказания учел непризнание осужденными своей вины, что противоречит требованиям уголовного закона, в связи с чем назначенное осужденным наказание подлежит смягчению. Автор представления просит приговор отменить и постановить апелляционный обвинительный приговор.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах ФИО4, защитник-адвокат Мокроусов О.Г. выражает несогласие с приговором, считает его подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом. Полагает, что суд не выполнил требования ст.297, ч.4 ст.302 УПК РФ; вывод суда о производстве ФИО4 наркотического средства не подтверждается исследованными доказательствами и основан на предположениях; судом не определен способ производства наркотического средства, в деле не имеется соответствующего заключения экспертов либо специалистов; не установлено, являются ли необходимым и достаточным набором для производства вещества, вмененного ФИО4, изъятые у него предметы; из судебно-фоноскопической экспертизы №6/258э от 20.05.2020 следует, что голоса осужденных имеются только на одной записи разговора, которая не имеет отношения к закупке товаров, передаче готового продукта третьим лицам, о количестве экземпляров; вместе с тем следствием эксперту были предоставлены записи всех разговоров; по заключению экспертов № 6/231э от 22.05.2020 к ФИО4 и ФИО5 относится только один вывод эксперта о том, что установить значение продукта, являющегося объектом маскировки, не представляется возможным; согласно заключению эксперта № 1763-н на респираторе, обнаруженном в автомобиле его подзащитного, следов наркотического средства не обнаружено; согласно заключению эксперта № 413-н от 19.03.2020 на частях двух фильтров респираторов, изъятых в ходе проведения осмотра автомобиля, следов наркотического средства не обнаружено; данные фильтры ФИО4 приобретал 25.06.2019, то есть после того, как преступление было окончено, и не являются доказательствами его причастности к инкриминируемому деянию; доказательств того, что изъятый респиратор ФИО4 приобрел и пользовался им для защиты органов дыхания при производстве наркотического средства в инкриминируемый период не имеется; судом не устранены противоречия в показаниях свидетелей Свидетель №26 и Свидетель №3 о месте нахождения лесополосы, в которой Свидетель №26 забрал наркотическое средство - в Волгоградской области либо в Тацинском районе Ростовской области. Показания свидетелей ФИО47 и Свидетель №2 свидетельствуют лишь о том, что они принимали участие в качестве понятых при проведении осмотра помещений по адресам: г. Ростов-на-Дону, АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, и гаражного бокса в ГСК «Форсаж», и в их присутствии в квартире АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН находились вещества, похожие на запрещенные. Далее в тексте жалобы адвокат приводит показания свидетелей Свидетель №3, Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №9, Свидетель №10, Свидетель №11, Свидетель №12, ФИО10, Свидетель №15, Свидетель №17, Свидетель №18, Свидетель №19, Свидетель №23, Свидетель №24, Свидетель №25, Свидетель №5 и, давая им оценку, полагает, что они не позволяют выявить обстоятельств, при которых вещества попали в то место, где были обнаружены и изъяты, а также их вес либо наличие у ФИО4 умысла на совершение преступления. Обращает внимание, что согласно заключениям экспертов наркотических средств в образце грунта, марлевых тампонах, емкостях, шприцах и иных предметах, изъятых по адресу: Волгоградская область, АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, а также на поверхности весов, изъятых в ходе обыска по адресу: г. Волгоград, АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, не обнаружено; согласно протоколу осмотра местности, жилища, иного помещения, актам применения служебной собаки по вышеуказанному адресу ничего обнаружено и изъято не было; из материалов дела следует, что не признаны вещественными доказательствами и не приобщены к материалам дела в качестве таковых предметы, изъятые в ходе обыска по адресу: Волгоградская область, АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, а также по адресу: г. Волгоград, АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН: ноутбук марки «Леново», наручные часы «Xаiomi Amazfit», мобильный телефон марки «LG», деньги в сумме 58 000 рублей, планшетный компьютер марки «Самсунг», 6 флэш-карт. Автор жалобы указывает, что из показаний свидетеля Свидетель №16 следует, что ему не было известно, какой груз он доставлял в р.АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН и для чего предназначался этот груз. Считает, что показания свидетеля Свидетель №19 о том, что в хозяйственной постройке стоял характерный наркотический запах, не могут быть приняты во внимание, поскольку он не является экспертом, не обладает познаниями в области производства наркотических средств, определения и соотнесения их запахов; указанный свидетель является заинтересованным лицом, не был очевидцем событий, узнал о них со слов коллег; его показаниями опровергаются заключениями экспертов, согласно которым на изъятых в соответствующем помещении предметах следов наркотических средств не обнаружено; из показаний свидетеля Свидетель №20 следует, что неизвестный мужчина приобрел у него фильтры, которые имеют широкий функционал очистки, и доказательством виновности ФИО4 данные показания не являются; свидетель Свидетель №21, осуществлявший доставку груза в р.АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, в судебном заседании не смог опознать голос из воспроизведенной аудиозаписи, кому и какой груз доставил в пос. АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН ему неизвестно; свидетель Свидетель №22 показала, что соляная кислота может использоваться при производстве наркотического средства мефедрон, однако впоследствии пояснила, что указанный наркотик может быть изготовлен другим способом, данные противоречия судом не были устранены, ее показания не отвечают признаку достоверности, непоследовательны, противоречивы; показания свидетеля Свидетель №23 не позволяют установить связь между действиями ФИО4 и вмененным ему преступлением. Автор жалобы отмечает, что стороной обвинения не установлено: что находилось в картонных коробках, которые забрал его подзащитный в транспортной компании; место и цель их доставки; какие действия он совершил в лесополосе пос. АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН; из материалов дела следует, что ОРМ «Наблюдение» от 25.06.2019 проводилось после того, как преступление было окончено, соответственно, показания свидетеля Свидетель №25 о событиях 25.06.2019 не могут являться доказательством по данному делу; кроме того, не установлено, что ФИО4 приобрел, владел и поместил стикеры, обнаруженные 25.06.2019, в период инкриминируемого деяния, они не являлись инструкцией по технологии производства наркотических средств, оборудования соответствующих помещений; свидетель Свидетель №25 также показал, что участвовал в проверке посылки, которую должен был забрать ФИО4; наименования обнаруженных в ходе проверки веществ и жидкостей не установлены; не имеется доказательств, что именно вышеуказанные емкости с веществами и жидкостями были доставлены ФИО4 и ФИО5 по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. Защитник указывает, что свидетель Свидетель №25 не является экспертом по технологии производства вещества, содержащего мефедрон, его показания основаны на предположениях. Приведенные обстоятельства относятся и к показаниям свидетеля Свидетель №5, которые также основаны на предположениях - что делал ФИО4 в лесополосе, Свидетель №5 не видел, что находилось в пакете свидетелю неизвестно, равно как неизвестны цели встречи и общения Меликбекяна с ФИО5 08.06.2019. По мнению защитника, показания свидетелей Свидетель №3, Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №9, Свидетель №10, Свидетель №11, Свидетель №12, ФИО10, Свидетель №15, Свидетель №17, Свидетель №18, Свидетель №19, Свидетель №23, Свидетель №24, Свидетель №25, Свидетель №5, Свидетель №20, Свидетель №21, Свидетель №22 не доказывают ни факт незаконного производства Меликбекяном наркотического средства, ни факт незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере, совершенный группой лиц по предварительному сговору. По мнению автора жалобы, суд не обосновал, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие. Суд пришел к выводу о совершении незаконного сбыта наркотического средства общей массой не менее 90,826 г, при этом к такому выводу суд мог прийти только в случае установления экспертным путем возможности использования всего исследуемого вещества в немедицинских целях, чего сделано не было. Автор жалобы полагает, что заключения экспертов № 1195-н, №1192-н являются недопустимыми доказательствами, поскольку выполнены в нарушение требований закона. Также автор жалобы считает, что выводы эксперта, изложенные в заключении № 1245 от 15.05.2020, носят предположительный характер; в ходе исследования установлены 60 файлов, предположительно содержащих изображения участков местности с указанием координат; при осмотре 3 из 60 участков местности не обнаружено запрещенных к обороту предметов и веществ (протоколы осмотра места происшествия от 15.06.2020); заключение эксперта №4217 также не подтверждает виновности ФИО4, поскольку на всей площади хозяйственной постройки в х. АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН обнаружен всего один отпечаток пальца ФИО4 на коробке синего цвета, при этом согласно показаниям свидетелей в указанной постройке складывали мусор все, кто пользовались помещениями по указанному адресу; показания ФИО4 о том, что он пользовался респиратором при проведении им испытаний автомобильных присадок, ничем не опровергнуты; использование ФИО4 для производства наркотических средств изъятых в ходе обыска резиновых костюмов и полукомбинезонов ничем не подтверждается; факт переодевания ФИО4 в сменную одежду зафиксирован 17.06.2019, то есть после окончания периода инкриминируемого деяния. Защитниу обращает внимание, что из показаний свидетелей Свидетель №8, ФИО49, ФИО13, Свидетель №13 следует, что доступ в хозяйственные постройки был у третьих лиц. Вывод суда о наличии взаимосвязи разнородных по составу и свойствам вещества - смеси массой 90,826 г, обнаруженного в месте проживания Свидетель №26, и следов чистого мефедрона, обнаруженных в ходе обыска в хозяйственных постройках по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, не обоснован; ФИО4 и ФИО5 данными постройками не пользовались; из рапортов Свидетель №5, составленных по результатам ОРМ, не представляется возможным установить, кто и для каких целей использовал содержимое почтовых посылок, а также грузов, доставленных свидетелем Свидетель №16, цель встреч осужденных, содержимое пакета, который ФИО5 передал ФИО4; рапорт оперуполномоченного Свидетель №5 от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА содержит сведения, основанные на предположениях; изложенные в рапортах оперуполномоченного Свидетель №5 сведения не подтверждают виновности ФИО4 в совершении инкриминируемого преступления. Автор жалобы полагает, что выводы, содержащиеся в справке об исследовании № 842-н, опровергаются заключением эксперта №1765-н, которое является допустимым доказательством; показания эксперта ФИО52 вызывают сомнение у стороны защиты, не отвечают признаку достоверности; справка об исследовании №842-н не содержит сведений об оборудовании, которое применялось, а также об исправности последнего; у эксперта ФИО53 не отбиралась подписка; материалами дела не установлено, принадлежит ли псевдоним «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» ФИО4, каким способом производились наркотические средства, владеет ли этим способом производства его подзащитный, приобретал ли он оборудование для этого; было ли налажено ФИО4 серийное производство наркотических средств, имелись ли у ФИО4 вещества, необходимые для производства наркотических средств, и необходимое оборудование, являлось ли помещение специально приспособленным для производства наркотических средств; также не установлен способ передачи наркотического средства, поскольку нет сведений о договоренности между лицом под псевдонимом «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» и ФИО4, соответственно, и между последним с лицом под псевдонимом «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» и Свидетель №26, а также между интернет-магазинами на сбыт ФИО4 наркотического средств; не установлены совершение ФИО4 производства и перевозки наркотических средств; не доказано использование ФИО4 для совершения преступления информационно-телекоммуникационных сетей. Автор жалобы указывает, что в нарушение ст.75 УПК РФ в основу приговора положены недопустимые доказательства: заключения эксперта №1767-н, 1195-н, 1192-н, протоколы осмотра места происшествия от 24.07.2019 и 26.07.2019, протоколы осмотра предметов от 06.08.2019 и 09.08.2019, от 07.11.2019, 11.11.2019, 12.11.2019, 13.11.2019; защитой было заявлено ходатайство об их исключении из числа доказательств, в удовлетворении данного ходатайства в части заключений экспертов было отказано; в части протоколов следственных действий – признано преждевременным; вместе с тем в указанной части ходатайство так и не было разрешено. В связи с изложенным защитник просит приговор отменить, оправдать ФИО4 в совершении инкриминируемого деяния в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного ФИО5, адвокат Макарова С.В. выражает несогласие с приговором, полагает, что ФИО5 привлечен к уголовной ответственности необоснованно. В обоснование своей позиции приводит доводы, аналогичные доводам жалобы адвоката Мокроусова О.Г., о недоказанности виновности ее подзащитного, необоснованности выводов суда и отсутствии доказательств виновности ФИО5. Кроме того, указывает, что не доказана причастность ее подзащитного к преступлению; указывает, что ФИО48 пояснил, что приобретал наркотические средства на сайте «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», однако на электронных устройствах осужденных не обнаружено выхода на указанный интернет-ресурс; данный свидетель показал, что на территории Тацинского района получил наркотическое средство кокаин либо гашиш, а не мефедрон. В обоснование своей позиции защитник в тесте апелляционной жалобы приводит показания свидетелей ФИО13, Свидетель №13, Свидетель №18, Свидетель №8, Свидетель №12, Свидетель №24, Свидетель №22, Свидетель №5 Обращает внимание, что ни по одному из адресов осужденных не было обнаружено специальной посуды и прекурсоров. В ходе ОРМ «Наблюдение» за ФИО4 не использовались технические средства, что ставит под сомнение сам факт его проведения. Считает, что суд проигнорировал показания свидетеля Свидетель №4, согласно которым ФИО4 после встречи с ФИО5 привез домой пакет с обрезками мяса и костей. Полагает, что невиновность ФИО5 подтверждается протоколами обысков по адресу фактического проживания ФИО5: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, в ходе которых каких-либо веществ, запрещенных к обороту, их следов, прекурсоров или иных веществ, из которых путем химических реакций можно получить наркотические средства, не обнаружено. Указывает, что на электронных устройствах, которыми пользовался ФИО5, не было обнаружено информации, изобличающей ФИО5 Обращает внимание, что согласно заключениям экспертов № 1766-н и 1765-н на предметах, изъятых в ходе обыска в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, наркотических средств не обнаружено; согласно заключению эксперта № 413-н на фильтрах изъятого в автомобиле респиратора следы наркотических средств отсутствуют; на предметах, изъятых в ходе обыска в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, следов пальцев рук ФИО5 не обнаружено; указывает, что ни одна из проведенных по делу судебных экспертиз не подтверждает причастность ФИО5 к совершению преступления. Автор жалобы полагает, что судебная экспертиза №1797-н выполнена с нарушением установленных законом сроков проведения экспертизы; кроме того, в ней содержатся выводы об обнаружении следов чистого мефедрона, тогда как ФИО5 вменяется сбыт смеси, содержащей мефедрон. Обращает внимание, что на картонных коробках отсутствуют следы пальцев рук ее подзащитного. Указывает, что судом отказано в удовлетворении ходатайства защиты о проведении экспертизы на предмет наличия на полукомбинезонах и галошах биологических следов; не установлено каких-либо подозрительных операций с крупными денежными переводами между счетами осужденных; не решен вопрос о денежных средствах, изъятых по месту жительства ФИО5 и признанных в качестве вещественных доказательств; ФИО5 является индивидуальным предпринимателем, соответственно, наличие крупных денежных средств на его счетах является очевидным; вещество, якобы переданное ФИО4 ФИО48 было изъято у последнего спустя полтора месяца. Просит учесть, что ее подзащитный не судим, характеризуется положительно, официально трудоустроен, на учете у врача нарколога и психиатра не состоит. Указывает, что в приговоре не указано, в чем заключались действия осужденных по изготовлению наркотических средств; помещений, химических средств, приспособлений и посуды не обнаружено; большинство свидетелей обвинения являются сотрудниками полиции; суд не установил источник информации, из которой полиции стало известно о незаконном обороте наркотических средств. Автор жалобы полагает, что выводы суда основаны на предположениях, вина ФИО5 не доказана. В связи с изложенным просит приговор отменить, ФИО5 – оправдать.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, выслушав выступления прокурора Бондарева А.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, возражавшего против удовлетворения доводов апелляционных жалоб, а также мнения осужденных ФИО4 и ФИО5 и их защитников-адвокатов Мокроусова О.Г. и Макаровой С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело рассмотрено в соответствии с положениями гл. 36 - 39 УПК РФ, определяющими общие условия судебного разбирательства в пределах, предусмотренных ст. 252 УПК РФ.

Выводы суда о виновности ФИО4 и ФИО5 в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО4 и ФИО5, каждого в отдельности, в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в числе прочего подтверждаются: показаниями свидетелей ФИО15, Свидетель №2, Свидетель №9, ФИО16, Свидетель №17, Свидетель №19, Свидетель №18, Свидетель №22, Свидетель №15, Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №11, Свидетель №6, Свидетель №25, Свидетель №3, Свидетель №23, Свидетель №20, Свидетель №12, Свидетель №24, Свидетель №16, Свидетель №21, Свидетель №14, Свидетель №5, Свидетель №26, эксперта ФИО17, протоколами осмотра места происшествия, рапортами оперуполномоченных Свидетель №5, Свидетель №23, постановлениями о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, в суд; протоколами осмотра предметов, протоколом осмотра видеозаписи, протоколами обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, протоколами обыска, справками об исследовании, протоколом осмотра местности, жилища, иного помещения; протоколами осмотра и прослушивания фонограммы, осмотра предметов; заключениями судебных экспертиз.

Суд первой инстанции пришёл к верному выводу об отсутствии оснований сомневаться в достоверности положенных в основу приговора показаний свидетелей, поскольку их показания последовательны и согласуются между собой и с иными собранными по делу доказательствами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы показаниям свидетеля Свидетель №3 о месте расположения лесополосы, в которой Свидетель №26 забирал пакет, судом первой инстанции дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия соглашается. В частности, суд первой инстанции указал, что Свидетель №3 не указывала конкретное место, в котором остановила автомобиль, а лишь сообщила о времени нахождения в пути и направлении движения по трассе Ростов-на-Дону – Волгоград, что с учетом совокупности иных собранных доказательств по делу, в том числе показаний Свидетель №26, данных им в ходе предварительного следствия и подтвержденных в ходе проверки показаний на месте, где он указал место приобретения им 12.06.2019 смеси, содержащей мефедрон, - лесополосу в Тацинском районе Ростовской области.

Выводы суда о виновности ФИО4 и ФИО5 в совершении незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенного группой лиц по предварительному сговору, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре. Оснований для признания каких-либо доказательств, положенных в основу приговора, недопустимыми, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вопреки доводам апелляционных жалоб оснований сомневаться в выводах проведенных по делу и положенных в основу приговора судебных экспертиз, в том числе заключений экспертов № №1767-н, 1195-н, 1192-н, у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку они назначены и проведены в соответствии с законом в надлежащем экспертном учреждении экспертами, имеющими соответствующее образование и опыт работы, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При этом каких-либо нарушений при назначении и производстве экспертиз, влекущих признание соответствующих заключений экспертов недопустимыми доказательствами, допущено не было.

Эксперт ФИО17, проводивший исследование № 842-н от 28.07.2019 марлевых тампонов, на поверхностях которых были обнаружены следы мефедрона, допрошенный в судебном заседании, был предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УПК РФ, о чем в материалах уголовного дела имеется соответствующая подписка, оснований не доверять его показаниям у суда не имеется. Вопреки доводам апелляционной жалобы выводы, содержащиеся в справке об исследовании № 842-н (с учетом показаний эксперта ФИО17), не опровергаются заключением эксперта №1765-н, согласно которому наркотических средств на тех же объектах обнаружено не было, поскольку, как пояснил ФИО17 в судебном заседании, при проведении первоначального исследования все следы наркотического средства были смыты. То обстоятельство, что у ФИО17 перед проведением исследования не отбиралась подписка о разъяснении эксперту его прав и ответственности, предусмотренных ст.57 УПК РФ, обусловлено формой проводимого исследования, по результатам которого ФИО17 была составлена справка об исследовании № 842-н от 28.07.2019, а не заключение эксперта.

Судом первой инстанции тщательным образом проверены все версии и доводы, выдвинутые стороной защиты в обоснование невиновности ФИО4 и ФИО5, а также их непричастности к совершению незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенного группой лиц по предварительному сговору, недопустимости доказательств, им дана надлежащая оценка в приговоре суда. Подвергнув проверке соответствующие доводы стороны защиты о непричастности ФИО4 и ФИО5 к незаконному сбыту наркотических средств и недопустимости доказательств, суд первой инстанции на основе совокупности исследованных по делу доказательств пришел к выводу об их несостоятельности, приведя в приговоре убедительные мотивы такого решения. Фактически доводы апелляционных жалоб в этой части направлены на переоценку исследованных в судебном заседании доказательств, однако суд апелляционной инстанции отмечает, что несогласие стороны защиты с судебной оценкой представленных доказательств, не является основанием для отмены приговора.

Все исследованные судом первой инстанции доказательства были проверены по правилам, установленным ст.87 УПК РФ, оценены в предусмотренном ст.88 УПК РФ порядке на предмет относимости, допустимости, достоверности и достаточности для принятия решения по делу.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий представлены органам следствия и суду в соответствии с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» с соблюдением условий, предусмотренных данным законом, проверены путем проведения надлежащих следственных действий и исследованы судом, они отвечают требованиям, предъявляемым доказательствам и в силу положений ст. 89 УПК РФ обоснованно использованы в процессе доказывания.

Вопреки утверждению защитника размер и вид наркотического средства установлены судом на основании заключений эксперта № 1195-н от 02.08.2019 и № 1192-н от 01.08.2019, согласно которым вещества массами 40,24 г и 50,086 г, изъятые в ходе осмотра места происшествия по адресу: г. Ростов-на-Дону, АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, являются смесью содержащей наркотическое средство мефедрон (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА). При этом наркотическое средство мефедрон (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА) включено в список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I), в связи с чем судом обоснованно установлено, что размер данного вещества определяется весом всей смеси.

Вопреки доводам апелляционного представления судом первой инстанции обоснованно не установлено в деянии каждого из осужденных признаков совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет, и совершения преступления в составе организованной группы с неустановленным лицом, при этом судом первой инстанции приведены мотивы принятых в соответствующей части решений, с которыми судебная коллегия соглашается. Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что из разъяснений, содержащихся в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.12.2022 N 37 "О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», следует, что при квалификации действий лиц как совершенных с использованием данных сетей необходимо установить, какие именно компьютерные устройства и программы использовались и какие действия совершены с их помощью. Вместе с тем предъявленное осужденным обвинение данных сведений не содержит. Вопреки доводам апелляционного представления показания ФИО18 не свидетельствуют о том, что общение и обмен информацией между ФИО4 и ФИО5, организаторами интернет-магазина «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» и Свидетель №26 осуществлялся посредством сети «Интернет», поскольку из показаний Свидетель №26 следует, что он использовал сайт «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» и сеть «Интернет» для связи с операторами интернет-магазинов «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» и «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА»; при указанных выше обстоятельствах обнаружение на накопителе, изъятом у ФИО4, 60 удаленных файлов с изображениями местности с указанием географических координат, не свидетельствует о совершении преступления с использованием сети «Интернет». Судебная коллегия также признает обоснованным вывод суда первой инстанции о необходимости исключения квалифицирующего признака совершения ФИО4 и ФИО5 преступления в составе организованной группы, поскольку доказательств того, что преступление совершено организованной группой, то есть устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений, суду не представлено. Вопреки доводам апелляционного представления доказательств того, что неустановленное лицо, которое организовало интернет-магазин «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», вовлекло ФИО4 и ФИО5 в преступную деятельность в качестве исполнителей и координировало их действия в составе организованной группы представленными суду доказательствами не подтверждается; каких-либо доказательств, в том числе переписки осужденных с данным лицом как с организатором, координирующим их действия, получения от него инструкций по сбыту наркотических средств либо условий совместного совершения преступлений, выплаты вознаграждения за преступную деятельность, связанную с незаконным оборотом наркотических средств либо иных доказательств, суду не представлено; с учетом вышеизложенного то обстоятельство, что в заброшенном здании были обнаружены рекламные листовки интернет-магазина «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» не может свидетельствовать о совершении преступления в составе организованной группы.

Вместе с тем приговор в отношении ФИО4 и ФИО5 подлежит изменению в части излишнего осуждения каждого из них за незаконное производство наркотических средств и назначения несправедливого наказания, то есть неправильного применения судом уголовного закона.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным производством наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, направленные на серийное получение таких средств или веществ из растений, химических и иных веществ (например, с использованием специального химического или иного оборудования, производство наркотических средств или психотропных веществ в приспособленном для этих целей помещении, изготовление наркотика партиями, в расфасованном виде).

Под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Исходя из указанных разъяснений отличительным признаком производства наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов является серийность их получения, которая, в свою очередь, предполагает их изготовление периодически повторяющимися партиями с регулярными промежутками времени.

Из приведенных в приговоре доказательств следует, что ФИО4 и ФИО5 в постройке, расположенной по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, которая (как усматривается из фототаблицы к протоколу обыска от 26.07.2019 по указанному адресу) не является каким-либо специально предназначенным или приспособленным для изготовления наркотических средств помещением, путем использования различных приспособлений с целью дальнейшего сбыта получили наркотическое средство в размере, относящемся к крупному.

Вместе с тем, сама по себе сложность получения из различных ингредиентов наркотического средства, использование химических реактивов и соответствующего оборудования не могут являться элементом его производства при отсутствии признака серийности.

При этом суд не установил и не указал в приговоре на действия ФИО4 и ФИО5, а также на обстоятельства дела, которые бы свидетельствовали о серийности получения осужденными наркотического средства.

Таким образом, установленные судом по настоящему делу фактические обстоятельства свидетельствуют, что в действиях осужденных имело место не производство наркотического средства, а его изготовление. Именно на изготовление с целью последующего сбыта и был направлен умысел ФИО4 и ФИО5

С учетом изложенного, принимая во внимание обстоятельства дела, установленные судом, в том числе и то, что ФИО4 и ФИО5 осуществляли также перевозку наркотического средства в целях его последующего сбыта, а впоследствии сбыли наркотическое средство Свидетель №26, осуждение ФИО4 и ФИО5 за незаконное производство наркотических средств, совершенное в крупном размере группой лиц по предварительному сговору подлежит исключению из приговора, а наказание, назначенное каждому из осужденных – подлежит смягчению. Таким образом, суд апелляционной инстанции считает верной квалификацию действий ФИО4 и ФИО5, каждого в отдельности, по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный группой лиц по предварительному сговору.

Кроме того, как следует из приговора, при определении вида и размера наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности каждого из осужденных, смягчающие наказание ФИО4 обстоятельства.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств ФИО4 суд обосновано признал наличие малолетнего ребенка у виновного, а также наличие на иждивении ФИО4 супруги-инвалида 2 группы, наличие у ФИО4 статуса ветерана боевых действий.

Обстоятельств, смягчающих наказание ФИО5 судом обоснованно не установлено.

Те обстоятельства, на которые защитник ссылается в апелляционной жалобе, были известны суду и учтены при назначении наказания. Оснований для признания смягчающими наказание обстоятельствами каких-либо иных обстоятельств судебная коллегия не усматривает.

Отягчающих наказание ФИО4 и ФИО5 обстоятельств судом не установлено.

Вместе с тем, из приговора усматривается, что при назначении наказания суд, наряду с иными имеющими значение обстоятельствами, учел непризнание осужденными ФИО4 и ФИО5 своей вины, что не входит в перечень подлежащих учету обстоятельств, установленных уголовным законом.

Такое указание суда противоречит положениям ст. 6 и ст. 60 УК РФ, предусматривающим обстоятельства, которые должны учитываться при назначении наказания, а также ст. 63 УК РФ, содержащей исчерпывающий перечень обстоятельств, которые могут быть признаны отягчающими наказание.

По смыслу закона, признание каких-либо иных обстоятельств, влияющих на наказание осужденного в сторону ухудшения его положения, уголовным законом не допускается.

Таким образом, ссылка суда на указанное обстоятельство не может быть признана законной, ее следует исключить из описательно-мотивировочной части приговора, смягчив назначенное осужденным наказание.

При таких обстоятельствах приговор суда в отношении ФИО4 и ФИО5 подлежит изменению по изложенным выше основаниям.

При этом суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. 64 и ст. 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором каждому из осужденных надлежит отбывать наказание, судом определен верно.

В соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора должно быть приведено обоснование принятых решений по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, в число которых входит вопрос о том, как поступить с вещественными доказательствами.

Вместе с тем, как следует из резолютивной части приговора, судом принято решение об уничтожении ряда вещественных доказательств, в том числе наркотических средств. При этом судом не учтено наличие выделенного уголовного дела в отношении неустановленных лиц, при расследовании которого данные вещественные доказательства могут иметь доказательственное значение. Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора судом не приведено обоснование принятого судом решения о судьбе вещественных доказательств. Таким образом, содержащееся в резолютивной части приговора решение суда о судьбе вещественных доказательств в описательно-мотивировочной части приговора ничем не обосновано. В соответствии со ст.389.22 УПК РФ допущенное нарушение неустранимо в апелляционном порядке, в связи с чем судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления в указанной части, полагает необходимым приговор в части решения вопроса о судьбе вещественных доказательств - отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. 397, 399 УПК РФ, в тот же суд другому судье, при этом в ходе нового судебного разбирательства проверить доводы защитника о том, что судом судьба части вещественных доказательств, в том числе денежных средств, не разрешена.

Иных оснований для изменения либо отмены приговора, в том числе по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебной коллегией не установлено, поскольку в остальной части приговор в отношении ФИО4 и ФИО5 является законным, обоснованным и справедливым, в связи с чем подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь 389.13, 389.14, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 2 мая 2023 года в отношении ФИО4 и ФИО5 в части решения вопроса о вещественных доказательствах отменить, дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 397, 399 УПК РФ в тот же суд другому судье.

Этот же приговор изменить:

- исключить осуждение ФИО4 и ФИО5 за незаконное производство наркотических средств, совершенное в крупном размере группой лиц по предварительному сговору;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на учет судом при назначении ФИО1 и ФИО2 наказания непризнания каждым из них своей вины;

- смягчить наказание, назначенное ФИО4 по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 10 лет 2 месяцев лишения свободы;

- смягчить наказание, назначенное ФИО5 по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 10 лет 4 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор в отношении ФИО4 и ФИО5 оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев с момента его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок с момента вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденная вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи