Судья Комаров Г.С. УИД 76RS0022-01-2023-000989-95

Дело № 22-1572/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Ярославль 28 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе:

председательствующего Петровой Л.В.,

судей Тимофеева Е.Н. и Предко И.П.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Никитиной А.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ярославской области Барабанова А.С.,

осуждённого ФИО6 посредством системы видеоконференц-связи,

защитника – адвоката Щетинниковой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Ярославской областной коллегии адвокатов «Шприц, ФИО7 и партнеры» Щетинниковой И.В. на приговор Заволжского районного суда города Ярославля от 16 мая 2023 года, которым

ФИО6, Персональные данные, не судимый,

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения – заключение под стражу – оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с момента фактического задержания – с 28 сентября 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Петровой Л.В., изложившей содержание обжалуемого приговора, доводы апелляционной жалобы адвоката и возражения прокурора, выслушав выступления адвоката Щетинниковой И.В. и осуждённого ФИО6 в поддержание апелляционной жалобы и мнение прокурора Барабанова А.С. об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установил а:

ФИО6 осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в период с неустановленного времени до 19 часов 20 минут 28 сентября 2022 года в г. Ярославле при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Вину в совершении преступления ФИО6 признал полностью.

В апелляционной жалобе адвокат Щетинникова И.В. выражает несогласие с приговором ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права и существенного нарушения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

В обоснование жалобы критикует выводы и мотивы суда первой инстанции, признавшего несостоятельной позицию стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотра места происшествия от 28 сентября 2022 года (том 1, л.д. 17-23, 24-33). В связи с этим адвокат цитирует приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы и полагает, что доводы суда в этой части противоречат исследованным в суде материалам уголовного дела.

Так, указывает, что протоколы осмотра места происшествия были составлены в отсутствие понятых, с применением фотофиксации, что противоречит положениям ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ о порядке проведения осмотра и участии понятых в следственном действии.

Ссылается на ч. 10 ст. 166 УПК РФ, предусматривающую требования к оформлению протокола и в нарушение которой ФИО6 не были разъяснены права, в частности, не разъяснено право не свидетельствовать против себя самого, близких родственников и супруга и право пользоваться помощью защитника. В этой связи автор жалобы ссылается на постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года №11-П и постановление Пленума Верховного Суда РФ № 29 от 30.06.2015 года «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», а также ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ.

Отмечает, что согласно материалам уголовного дела проведение осмотра мест происшествия с участием ФИО6 проводилось исключительно в целях его изобличения, поскольку, будучи лицом, задержанным сотрудниками полиции, в отношении которого уже был проведен личный досмотр, ФИО6 показывал и давал пояснения в ходе осмотров мест происшествия об оборудованных им тайниках с наркотическим средством. При этом право на защиту ему не разъяснялось, возможность реализовать свои конституционные права, в том числе обеспечить участие защитника в проводимых следственных действиях, ФИО6 не предоставлена. Указанные обстоятельства свидетельствуют о существенном и грубом нарушении УПК РФ при проведении следственных действий с участием ФИО6

Поскольку протоколы осмотра места происшествия с участием ФИО6 являются недопустимыми доказательствами, изъятое в ходе этих осмотров наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 2,282 грамма не может являться вещественным доказательством по уголовному делу и также должно быть признано недопустимым доказательством. В связи с этим, по мнению стороны защиты, из объема обвинения подлежит исключению покушение на незаконный сбыт наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 2,282 грамма, что является значительным размером.

С учетом изложенного, адвокат просит приговор в отношении ФИО6 изменить: исключить из объема обвинения покушение на незаконный сбыт наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 2,282 грамма и снизить назначенное ФИО6 наказание.

На апелляционную жалобу защитника государственным обвинителем – старшим помощником прокурора Заволжского района г. Ярославля Погуляевым И.В. – поданы возражения об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы и оставлении приговора в отношении ФИО6 без изменения.

Проверив доводы апелляционной жалобы адвоката по материалам уголовного дела, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия считает приговор в отношении ФИО6 в части выводов о виновности в совершении инкриминируемого ему преступления, юридической квалификации действий и назначенного наказания законным, обоснованным и справедливым.

Судом первой инстанции при соблюдении принципа состязательности сторон, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона исследованы фактические обстоятельства дела, представленные сторонами доказательства, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Вина ФИО6 в совершении преступления установлена на основании следующих доказательств:

- показаний самого ФИО6 на предварительном следствии, оглашенных в суде в порядке п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ;

- оглашенных в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля ФИО1, показавшего, что 28 сентября 2022 года по предложению ФИО6 вместе с ним на автомобиле поехал из г. Гаврилов-Ям в Заволжский район г. Ярославля. ФИО6 оставил свой автомобиль в районе одного из домов, после чего они проследовали в сторону лесопосадок, прошли вглубь леса, примерно в 500 метрах одного из домов. В тот момент он предположил, что ФИО6 направился в лесопосадку, чтобы поднять наркотик через закладку. ФИО6 постоянно смотрел в экран находящегося при нем сотового телефона, следовал от дерева к дереву, от кустарника до кустарника, наклонялся у растущих деревьев и кустарников, понимал, что ФИО6 что-то ищет. В какой-то момент ФИО6 сказал ему, что они могут возвращаться к машине. Не успев дойти до автомобиля, их остановили сотрудники полиции и доставили в здание УНК УМВД России по Ярославской области (том 2, л.д. 227-229);

- оглашенных в суде в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаний свидетелей ФИО2, ФИО3 – оперативных сотрудников - об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия, задержания и личного досмотра ФИО6 28 сентября 2022 года;

- оглашенных в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаний свидетелей ФИО4 и ФИО5, участвовавших в качестве понятых при проведении 28 сентября 2022 года личного досмотра ФИО6;

- письменных доказательств – протокола личного досмотра ФИО6 28 сентября 2022 года, согласно которому сотрудниками УНК УМВД России по Ярославской области в присутствии понятых были обнаружены и изъяты электронные весы, рулон изоленты, сверток из изоленты и полимерной пленки с веществом внутри (том 1, л.д. 5-8); протоколов осмотра мест происшествия, заключений экспертиз, протокола осмотра предметов и других доказательств.

Каждое из доказательств, положенных в основу приговора, проверено в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценено по правилам ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, суд первой инстанции обоснованно признал допустимыми доказательствами протоколы осмотров места происшествия от 28 сентября 2022 года с участием ФИО6 (том 1, л.д. 17-23, 24-33), подробно мотивировав в приговоре свои выводы в этой части.

Законность проведенных осмотров места происшествия – тайников - закладок с наркотическим средством – судом первой инстанции проверена: в суде исследованы протоколы осмотра места происшествия с фототаблицей к нему и план-схема, ход указанного процессуального действия закреплен средствами фотофиксации в порядке, предусмотренном ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ.

Протоколы осмотра места происшествия соответствуют требованиям статей 166, 170, 177 УПК РФ, каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона о порядке проведения осмотра места происшествия не установлено. Отсутствие при осмотрах мест происшествия понятых не влечет за собой признания их недопустимыми доказательствами, поскольку, как уже отмечено выше, осмотры проводились с применением фотофиксации, что согласуется с положениями ч. 1 1. ст. 170 УПК РФ.

Доводы жалобы о нарушении права ФИО6 на защиту при проведении вышеуказанных процессуальных действий судебная коллегия также признает несостоятельными.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 23 июля 2020 года № 1856-О и в других определениях Конституционного Суда РФ, требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено на случаи проведения следственных действий, которые не связаны с дачей лицом показаний и носящих безотлагательный характер, подготавливаемых и проводимых без предварительного уведомления лица об их проведении ввиду угрозы уничтожения (утраты) доказательств.

В данном случае, учитывая, что осмотры тайников с закладками были произведены через непродолжительное время после задержания ФИО6 в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», а производство осмотров мест происшествия носило безотлагательный характер ввиду возможной утраты доказательств, обеспечения безусловного участия защитника при производстве этих процессуальных действий не требовалось.

Кроме того, из оспариваемых стороной защиты протоколов осмотров места происшествия следует, что сам ФИО6 каких-либо ходатайств об участии защитника при производстве вышеуказанных процессуальных действий не заявлял и каких-либо объективных данных, свидетельствующих о невозможности заявить такое ходатайство, материалы уголовного дела не содержат.

Таким образом, осмотры места происшествия проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, составленные по итогам их проведения протоколы обоснованно признаны судом первой инстанции допустимыми доказательствами и положены в основу приговора.

Соответственно, оснований для исключения из объема обвинения совершения ФИО6 покушения на незаконный сбыт наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 2,282 грамма, о чем ставится вопрос в апелляционной жалобе защитника, не имеется.

Действия ФИО6 правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

При назначении ФИО6 наказания суд первой инстанции в соответствии со ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осуждённого, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Все установленные по делу обстоятельства, смягчающие наказание ФИО6, судом первой инстанции учтены.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО6, не установлено.

Выводы суда первой инстанции о назначении ФИО6 наказания в виде лишения свободы, отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, применения ст. 53.1 и ст. 73 УК РФ в приговоре мотивированы.

Размер назначенного наказания определен ФИО6 с учетом правил ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Назначенное ФИО6 наказание соответствует степени общественной опасности совершенного преступления, личности осуждённого и является справедливым.

Вид исправительного учреждения – исправительная колония строгого режима – определен ФИО6 верно, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор в отношении ФИО6 подлежит изменению по следующим основаниям.

В описательно-мотивировочной части приговора суд, ссылаясь на показания свидетеля ФИО5, ошибочно указал на том 2, л.д. 75-76, что не соответствует материалам уголовного дела и протоколу судебного заседания, согласно которым протокол допроса свидетеля ФИО5 находится в томе 1 на л.д. 135-137, в связи с чем судебная коллегия вносит в приговор соответствующие уточнения.

В качестве доказательств виновности осуждённого суд первой инстанции сослался в приговоре на рапорт оперативного сотрудника о поступлении сообщения о задержании мужчины по подозрению в незаконном обороте наркотиков (том 1, л.д. 3), постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности в СО ОМВД России по Заволжскому городскому району в качестве доказательств по уголовному делу и постановление о рассекречивании сведений (том 1, л.д. 103-106). По смыслу ч. 2 ст. 74 УПК РФ указанные процессуальные документы доказательствами не являются, а потому подлежат исключению из приговора из числа допустимых доказательств виновности осуждённого.

Кроме того, в обоснование своих выводов о виновности ФИО6 суд сослался в приговоре на показания допрошенных на предварительном следствии оперативных сотрудников УНК УМВД России по Ярославской области ФИО2 (том 1, л.д. 240-244) и ФИО3 (том 1, л.д. 138-142), осуществлявших оперативно-розыскные мероприятия и показавших, в том числе, об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными в ходе личной беседы и при проведении личного досмотра с ФИО6

Между тем, по смыслу положений ст. 56, п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, с учетом правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О, дознаватель, следователь, равно как и сотрудник, осуществляющий оперативное сопровождение дела, может быть допрошен только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед или во время допроса с подозреваемым, обвиняемым в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности лица.

С учетом вышеизложенного показания свидетелей ФИО2 и ФИО3 относительно сведений, которые стали им известны из бесед с ФИО6 в ходе его задержания и личного досмотра в отсутствие защитника, на которые суд сослался в приговоре, в силу ст. 75 УПК РФ также не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осуждённого и подлежат исключению из приговора.

При этом вносимые в приговор изменения не влияют на правильность принятого по делу приговора в целом.

Кроме того, при разрешении судьбы вещественных доказательств суд не учел, что постановлениями следователя от 7 марта 2023 года (том 2, л.д. 232-234, 235-237), исследованными в судебном заседании суда апелляционной инстанции, из уголовного дела в отношении ФИО6 были выделены уголовные дела в отношении неустановленного лица по факту незаконного сбыта ФИО6 и неустановленному лицу наркотических средств.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции об уничтожении вещественных доказательств является неверным, в связи с чем судебная коллегия в этой части принимает решение об оставлении этих вещественных доказательств на хранении в ОМВД России по Заволжскому городскому району и ФКУ «ЦХ и СО» УМВД России по Ярославской области до принятия окончательного решения по уголовным делам, выделенным в отношении неустановленного лица из уголовного дела № в отношении ФИО6

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

приговор Заволжского районного суда города Ярославля от 16 мая 2023 года в отношении ФИО6 изменить:

- на листе 12 приговора уточнить, что показания свидетеля ФИО5 оглашены в томе 1, л.д. 135-137;

- исключить из числа доказательств показания сотрудников полиции – свидетелей ФИО2 (том 1, л.д. 240-244) и ФИО3 (том 1, л.д. 138-142) - в части их пояснений об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными от ФИО6;

- исключить из приговора ссылки на рапорт оперуполномоченного (том 1 л.д. 3), постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовному делу и постановление о рассекречивании сведений (том 1, л.д. 103-106) как на доказательства виновности осуждённого;

- исключить из резолютивной части приговора указание об уничтожении вещественных доказательств – электронных весов, рулона липкой ленты черного цвета, 3 магнитов из металла серого цвета, 3 фрагментов изоляционной ленты синего цвета, 3 пакетов с застежкой с полосой красного цвета в верхней части, внутри каждого из которых находится пакет с порошкообразным веществом, содержащим в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 2, 252 грамма, фрагмента полимерного прозрачного пакета с застежкой и полоской синего цвета в верхней части, в котором находятся отрезки клейкой ленты черного цвета, полимерного пакета с застежкой и полосой красного цвета в верхней части, в котором находится вещество в виде брикета коричневого цвета, в котором выявлен 1-бутил-N-(кабрамоил-2,2-диметилпропил-1Н-индазол-3-карбоксамид – производное 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамид) уксусной кислоты, массой 30, 859 грамма;

- вещественные доказательства:

электронные весы, рулон липкой ленты черного цвета, находящиеся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по Заволжскому городскому району;

3 магнита из металла серого цвета; 3 фрагмента изоляционной ленты синего цвета; 3 пакета с застежкой с полосой красного цвета в верхней части, внутри каждого из которых находится пакет с порошкообразным веществом, содержащим в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 2,252 грамма; фрагмент полимерного прозрачного пакета с застежкой и полоской синего цвета в верхней части, в котором находятся отрезки клейкой ленты черного цвета; полимерный пакет с застежкой и полосой красного цвета в верхней части, в котором находится вещество в виде брикета коричневого цвета, в котором выявлен 1-бутил-N-(кабрамоил-2,2-диметилпропил-1Н-индазол-3-карбоксамид – производное 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамид) уксусной кислоты, массой 30, 859 грамма, сданные в камеру хранения вещественных доказательств ФКУ ЦХиСО УМВД России по Ярославской области (квитанция № 185 от 09.02.2023), -

хранить до принятия окончательного решения по уголовным делам, выделенным в отношении неустановленного лица из уголовного дела № в отношении ФИО6

В остальной части приговор Заволжского районного суда г. Ярославля от 16 мая 2023 года в отношении ФИО6 оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, путём подачи кассационной жалобы (представления) через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении – путём подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осуждённый вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: