судья Соколова О.М. дело № 22-2066/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тюмень 24 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе: председательствующего Сысолятина В.В., судей Жуковой Н.Ю. и Братцева А.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Тюменской области Новиковой К.С.,

осужденного ФИО1,

защитника-адвоката Плоховой М.Ю.,

при помощнике судьи Колесникове С.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 на приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 20 января 2022 года, которым:

ФИО1, <.......>, на основании п.6 ч.1 ст.57 УК РСФСР на момент совершения преступления, предусмотренного ч.2 ст.224 УК РСФСР судимый 26 июня 1985 года Калининским районным народным судом г. Тюмени по ч.3 ст.144 УК РСФСР к 6 годам лишения свободы. Указом об амнистии срок сокращен до 4 лет 8 месяцев 28 дней, освобожден по отбытии наказания 22 декабря 1989 года.

осужден:

по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996г. №64-ФЗ) к 6 годам лишения свободы, на основании п. «в» ч.1 ст.78 УК РФ от назначенного наказания освобождён в связи с истечением сроков давности;

по ч.1 ст.171.2 УК РФ (в редакции закона от 22.12.2014г. №430-ФЗ) к штрафу в размере 200 000 рублей в доход государства, на основании п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ от назначенного наказания освобождён в связи с истечением сроков давности.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

На основании п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ и п. «г» ч.1 ст.104.1 УК РФ игровой терминал конфискован в доход государства.

Заслушав доклад судьи Братцева А.В., выслушав мнение осужденного ФИО1, адвоката Плоховой М.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Новиковой К.С. об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства по предварительному сговору группой лиц, совершённый не ранее <.......> в <.......>;

а также, признан виновным в незаконной организации азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», совершённой не ранее <.......> в <.......>.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 просит отменить приговор и вынести оправдательный приговор, признать право на реабилитацию в связи с тем, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. В обосновании указывает, что:

- не установлен факт приобретения и передачи ФИО1 наркотика Л.;

- <.......> и <.......> в камере № 75 ИЗ-68/1 ничего не изымалось, отсутствует протокол обыска, досмотра или изъятия;

- рапорты ФИО2 и ФИО3 датированы 04.09.1994г., по содержанию противоречат друг другу;

- рапорт ФИО3 в т.1 л.д.87 не подписан, является недопустимым доказательством и не может заменить протокол изъятия, составленного в соответствии с межведомственной Инструкцией «О порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами» от 18.10.1989г. № 34/15;

- следственное действие в виде изъятия органом предварительного следствия, не проводилось;

- принадлежность наркотика, обнаруженного согласно рапортам, невозможно подтвердить;

- не исключено изменение ФИО4 содержимого переданного пакета, поскольку последний не допрошен в суде;

- на момент рассмотрения уголовного дела вещественных доказательств по делу не имеется;

- неизвестна причина отсутствия подписей понятых в протоколе осмотра вещественных доказательств;

- свидетель ФИО5 при предыдущем рассмотрении дела отказался подтверждать оглашенные показания, указав, что не видел лицо, закинувшее пакет в камеру № 75;

- показания свидетеля К. и осмотр места происшествия с ее участием были оглашены в нарушение п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ и п.4 постановления Пленума ВС РФ № 55 от 29.11.2016г. «О судебном приговоре», несмотря на то, что она не была допрошена и местонахождение ее не установлено;

- в ходе предварительного следствия ФИО1 был лишен возможности оспорить показания свидетелей, очных ставок с ними не проводилось. Суд не выяснил телефон К. через свидетеля М. для вызова в суд;

- судом необоснованно отказано в оглашении показаний свидетеля К., данных при прежнем рассмотрении судом уголовного дела, в которых она в 1994 году указывала, что ей не было известно о месте, где ФИО1 встречался со Л., передавал спирт и продукты, а в 2017 году она узнала где это происходило;

- необоснованно положены в основу приговора показания К., данные в 2017 году, т.к. она была допрошена в качестве свидетеля, вместо показаний в т.1 л.д.164-168, которые легли в основу приговора в отношении К.;

- свидетели К. и ФИО5 при прежнем рассмотрении уголовного дела отказались подтверждать показания, данные на предварительном следствии;

- наркотики передал Л., вероятность замены содержимого пакета не отрицала К.. Показания ФИО1, согласуются с показаниями свидетелей П., П. и С.;

- срок предварительного следствия по делу был продлен до трех месяцев, дальнейшее продление имело место 23.12.1994г, т.е. за сроками предварительного следствия, который истек в начале декабря 1994 года;

- приговор в отношении К., Л. и ФИО5 не может служить доказательством его вины;

- факт приобретения и передачи наркотика ФИО1 не установлен материалами уголовного дела;

- экспертиза № 01-325 проведена без постановления о ее назначении. Последующее ознакомление его с заключением не позволило задать вопросы эксперту. С постановлением о назначении экспертизы от 20.09.1994г., на которое суд ссылается в приговоре, в нарушении требований УПК РФ ФИО1 и защитник не ознакомлены до настоящего времени;

- при отсутствии протокола изъятия вещественных доказательств и невозможности их осмотра, подлежат исключению из числа доказательств постановление о приобщении вещественных доказательств к материалам дела от 01.11.1994г. (т.1 л.д.113), заключение эксперта № 01-325 от 12.10.1994г. (т.1 л.д.120-122), заключение эксперта № 01-311 от 30.09.1994г. (т.1 л.д.126-131), заключение эксперта № 2493 от 01.11.1994г. (т.1 л.д.137);

По факту осуждения по ч.1 ст.171.2 УК РФ обращает внимание, что:

- протокол осмотра места происшествия от 30.05.2015г. (т.2 л.д.5-15) и протокол осмотра предметов от 17.07.2015г. (т.2 л.д.86-109) составлены с нарушением ст. ст. 166, 177 УПК РФ;

- осмотр магазина проведен в отсутствие представителя юридического лица. Не указаны в протоколе марка и модель применяемого фиксирующего устройства камеры мобильного телефона.

- в период с 30.05.2015г., т.е. с момента изъятия электронного терминала, до 17.07.2015г., т.е. до его осмотра перед передачей эксперту, был заменен оттиск печати на пояснительной бирке с «Для пакетов» на «Для повесток», что свидетельствует о вскрытии терминала. При этом, в ходе осмотра вещественных доказательств в суде стикеры и пояснительная записка с подписями оперуполномоченного и двух понятых от 30.05.2015г. отсутствует, а также отсутствует другая пояснительная записка, описанная следователем при осмотре терминала от 17.05.2015г. с подписями понятых и печатью «Для повесток».

- расположение замка переместилось с верхней дверцы на нижнюю, а в описании экспертом терминала отсутствует указание о замке и нет его на фото, сделанным экспертом при приеме оборудования на экспертизу;

- свидетель ФИО6 показала, что ставила подписи в качестве понятой один раз при осмотре и изъятии терминала. Свидетель Т. подтвердил, что внесенные в протокол осмотра терминала сведения соответствуют действительности»;

- в период хранения с 30.05.2015г. по 17.07.2015г., а также с 17.07.2015г. по 23.07.2015г. был открыт и осуществлен несанкционированный доступ к оборудованию терминала и денежным средствам;

- терминала на экспертное исследование был направлен без надлежащей упаковки, что создало возможность несанкционированного доступа к оборудованию комплекса, поскольку опечатывание верхней створки комплекса не защищает открывания створки, а нижняя створка терминала вообще не опечатана;

- протоколы осмотра места происшествия (т.2 л.д.5-15), осмотра предметов (т.2 л.д.86-109), постановление о приобщении вещественных доказательств (т.2 л.д.110-112) являются недопустимыми доказательствами;

- следователем нарушены требования ст.195 УПК РФ при назначении экспертизы постановлением от 15 июля 2015г., ФИО1 к этому моменту был свидетелем;

- компьютерно-техническую экспертизу проводило ООО «<.......>», которое является коммерческой организацией, которое не вправе проводить экспертизу. В уставе общества не указано право проведения судебных экспертиз по уголовным делам;

- суд не дал оценку тому, что номер жесткого диска, указанный в экспертном заключении (т.2 л.д.35) не соответствует номеру жесткого диска на фото (т.2 л.д.35), а также тому, что эксперт исследовал на жестком диске файл от 14.01.2015г., а собственником терминала он, т.е. ФИО1, стал только 07.03.2015г;

- эксперт С. на день проведения экспертизы не имел высшего образования. Содержание заключения вызывает также сомнение, что позволяет отнести терминал не к игровому, а лотерейному оборудованию, вследствие чего подлежит исключению заключение экспертизы № 365П-15 из числа доказательств;

- свидетель Р. не смог повторить свои показания, данные на стадии предварительного следствия. Совпадают показания в протоколах допросов свидетелей Я. и О.;

- свидетель Д. указала на существенную разницу в росте между статистом и ФИО1 при опознании свидетелем Ю.;

- свидетель Г. не запомнил человека, который передавал ему деньги, следователь при опознании по фотографии указал на ФИО1, расцененный как помощь в опознании. Он же указал, что выигрыш выдавался не из терминала, а из барсетки;

- свидетель Ь. не была очевидцем того чтобы ФИО1 доставал деньги из терминала или закрывал их туда;

- свидетель Ж. и Ф. были допрошены в рамках другого уголовного дела и не были понятыми по адресу: <.......>, их протоколы направлены в орган расследования сопроводительным письмом.

- протокол допроса свидетеля Н. (т.3 л.д.104-107) в суде не исследовался, что подтверждается аудиопротоколом;

- оборудование было сдано в аренду и прибыль от его использования получало ООО «<.......>», которое арендовало площади у ООО «<.......>»;

- приговор от 20.01.2022г. дублирует приговор от 14.09.2018г.

- судом не дана оценка действиям ООО «<.......>», занимающейся незаконной игорной деятельностью;

- показания свидетелей Ж. и Ф. не имеют отношение к делу.

- суд не дал оценки доводам стороны защиты об изменении месторасположения черного навесного замка, которым был закрыт терминал в период с 30.05.2015г. по 17.07.2015г.

В возражениях государственный обвинитель Ниязова О.Р., приводя доводы в подтверждении законности и обоснованности приговора просит оставить апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений государственного обвинителя на них, выслушав мнение сторон, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона, которые повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и уголовного закона. Исходя из требований уголовно-процессуального закона, суд при постановлении приговора должен дать объективную оценку всем рассмотренных в судебном заседании доказательствам, как подтверждающим выводы по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащим им.

В силу требований ст.389.21 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд отменяет обвинительный приговор суда первой инстанции и прекращает уголовное дело при наличии оснований, предусмотренных ст.24 УПК РФ.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ основаниями прекращения уголовного дела является отсутствие в деянии состава преступления.

Так, согласно материалам дела, следователь по особо важным делам СО по ФИО7 г. Тюмени СУ СК РФ по Тюменской области ФИО8 постановлением от 15.08.2016г., установив, что ФИО1 непосредственное участие в проведении азартных игр и их организации не принимал, прекратил уголовное преследование в отношении ФИО1 по ч.1 ст.171.2 УК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. об отмене постановления следователя от 15.08.2016г. (т.4 л.д.18,19). Несогласие подозреваемого с принятым решением в материалах дела не установлено.

Постановлением от 12.09.2017г. руководитель СО по ФИО7 г. Тюмени СУ СК РФ по Тюменской области ФИО9, установив, что в ходе предварительного следствия получены дополнительные сведения о причастности ФИО1 к совершению преступления, предусмотренного ч.1 ст.171.2 УК РФ, и что постановление о прекращении уголовного преследования является преждевременным, отменил его (т.4 л.д.235).

При этом руководителем следственного отдела не взято во внимание то, что положение п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ предусматривает, освобождение лица от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекло два года.

Дальнейшее производство предварительного следствия по уголовному делу проведено незаконно.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает необходимым обжалуемый приговор в части осуждения ФИО1 по ч.1 ст.171.2 УК РФ отменить, а уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в деянии состава преступления. Признать за ФИО1 право на реабилитацию и возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием в данной части обвинения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что приговор в части осуждения ФИО1 по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, также подлежит отмене.

Согласно ч.1 ст.252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

В силу ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны пункт, часть, статья УК РФ, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого подсудимый признан виновным.

Данные требования закона при постановлении приговора в отношении ФИО1 судом не соблюдены.

Согласно описательно-мотивировочной части приговора суд пришел к выводу, что ФИО1 3 сентября 1994 года умышленно незаконно по предварительному сговору с Л. и К. незаконно сбыл наркотическое средство марихуану весом 161 грамм в камеру №75 ИЗ-68/1.

При этом в соответствии с положениями ч.1 ст.9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Эти действия обвиняемого органами предварительного следствия квалифицированы по ч.2 ст.224 УК РСФСР (в редакции УК РСФСР, утвержденного ВС РСФСР 27.10.1960г., в редакции от 27.08.1993г.).

Давая юридическую оценку действиям осужденного, суд в описательно-мотивировочной части указал о квалификации действий ФИО1 по п. «а» ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года № 64-ФЗ).

Вместе с тем, в резолютивной части приговора суд признал ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года № 64-ФЗ), то есть в редакции несуществующей нормы уголовного закона.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона являются существенными, повлиявшими на вынесение законного и обоснованного судебного решения, и не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, в связи с чем приговор в части осуждения ФИО1 по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

С учетом оснований отмены приговора, судебная коллегия не дает оценку доводам апелляционной жалобы осужденного в части осуждения ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 20 января 2022 года, в отношении ФИО1 отменить в части его осуждения по ч.1 ст.171.2 УК РФ.

Уголовное дело в отношении ФИО1 в данной части прекратить в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Признать за ФИО1 право на реабилитацию и возмещении вреда, связанного с уголовным преследованием в данной части обвинения в порядке главы 18 УПК РФ.

Этот же приговор в части осуждения по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года № 64-ФЗ) отменить, уголовное дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

Апелляционные жалобы осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.ст.401.10 – 401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: