Дело № 22-404/2023
Судья Стрельцова Н.Г.
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
10 августа 2023 года г. Биробиджан
Суд Еврейской автономной области в составе:
председательствующего судьи Шибанова В.Г.,
судей Пышкиной Е.В. и Жукалиной А.И.,
при секретаре Князь Т.В.,
с участием:
прокурора Гудовой Е.Г.,
осуждённого ФИО1 посредством видеоконференц-связи,
адвоката Новиковой Л.В.,
рассмотрел в открытом судебном заседании 10.08.2023 апелляционную жалобу осуждённого ФИО1 на приговор Облученского районного суда ЕАО от 27 марта 2023 года, которым
ФИО1, <...>, ранее судимый:
· 08.12.2021 осуждён Архаринским районным судом районным судом Амурской области по ч.2 ст.228, ст.73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,
осуждён по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок отбывания наказания, как приведено в приговоре, исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в который зачтено время содержания под стражей в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Кроме этого этим же приговором решена судьба вещественных доказательств.
После доклада судьи Шибанова В.Г., выслушав пояснения осуждённого ФИО1, просившего о снижении размера назначенного наказания, об усилении режима исправительного учреждения и не подержавшего доводы дополнений к апелляционной жалобы об отмене приговора, пояснения защитника - адвоката Новиковой Л.В. в поддержку доводов апелляционной жалобы, мнение прокурора Гудовой Е.Г., полагавшей приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции
УСТАНОВИЛ:
Согласно приговору, ФИО1, признан виновным и осуждён за незаконный сбыт наркотического средства.
Судом установлено, что преступление совершено в дневное время 23.03.2021 в г. Облучье ЕАО, при обстоятельствах, приведённых в приговоре.
В судебном заседании осуждённый ФИО1 виновным себя признал частично и пояснил, что в конце марта 2021 года ему позвонила знакомая - потребитель героина и попросила его помочь ей в приобретении наркотика. Он, предполагая, что приобретённый наркотик они употребят совместно, согласился, далее встретились около магазина «Облучок». Знакомая ему передала 2 000 рублей двумя тысячными купюрами, он сходил в соседний дом, приобрёл 2 грамма героина, расплатился за него двумя тысячами рублей и отдал шприц с наркотиком знакомой. Признал вину в том, что выступил как посредник в приобретении наркотика.
В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 не соглашается с размером назначенного наказания, находит его чрезмерно суровым, указывая на то, что вину он признал, не препятствовал производству по делу, является инвалидом III группы, имеет серьёзные заболевания, поэтому просит наказание снизить, назначив более строгий режим отбывания наказания.
В дополнениях к апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 ставит вопрос об отмене приговора, так как считает, что приговор судом 1-й инстанции постановлен с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, при этом, цитируя нормы УПК РФ, Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и инструкцию «О порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю или суду», утверждённую приказом МВД России от 27.09.2013 № 776, описывая видеозапись ОРМ «Проверочная закупка» от 23.03.2021 указывает на то, что на этой записи не видно ни передачи им денежных средств, ни получения им шприца, что подтверждает свидетель О., участвующая в этой ОРД в качестве понятой, находившейся в машине.
Свидетель З., который утверждал и готов был подтвердить, что был вынужден его оговорить в судебном заседании, допрошен не был.
Оперативно-розыскные мероприятия были проведены в нарушение закона, поскольку материалы дела не содержат постановления инициатора ОРМ К. о проведении таких мероприятий, утверждённого руководителем органа осуществляющего ОРМ, поэтому считает, что все действия в рамках ОРМ «Проверочная закупка» являются недопустимыми доказательствами.
Рапорт К. об обнаружении признаков преступления не содержит информации о времени, месте и обстоятельствах обнаружения признаков преступления, он отсутствует в материалах дела, а настоящее уголовное дело возбуждено на основании рапорта В., который не зарегистрирован в КУСП, поэтому поводом для возбуждения быть не может.
В возражении заместитель прокурора района А. доводы апелляционных жалоб находит несостоятельными и просит оставить их без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Судом 1-й инстанции приняты предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.
В противовес доводам апелляционной жалобы, выводы суда о виновности ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства и основываются на достаточной совокупности исследованных доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.
В подтверждение сделанных выводов суд в приговоре привёл доказательства, отвечающие требованиям относимости и допустимости, каковыми являются:
- показания самого осуждённого, данные в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого в присутствии защитника о том, что в марте 2021 года ему позвонил человек, имени которого он не помнит, поскольку прошло много времени, и спросил, имеется ли у него наркотик и может ли он его ему продать. На тот момент у него имелся готовый к употреблению героин в шприце, который он готов продать. Договорившись о цене в 2 000 рублей за 2 куба наркотика и о встрече по <...> в г. Облучье, он продал этому человеку наркотик (т.1 л.д.99-101);
- протокол проверки его показаний на месте происшествия, в ходе которой ФИО1 подтвердил показания, данные им в качестве подозреваемого (т.1 л.д.192-195).
При этом в судебном заседании осуждённый не заявлял о том, что на него со стороны сотрудников правоохранительных органов оказывалось давление, напротив, как следует из протокола судебного заседания, на вопрос государственного обвинителя, оказывалось ли на него давление со стороны сотрудников полиции, ФИО1 ответил отрицательно.
В ходе указанных процессуальных действий ни от защитника, участвующего также и в судебном заседании, ни от самого ФИО1 ни возражений, ни замечаний не поступило.
Кроме этого вина осуждённого в инкриминируемом ему деянии подтверждается:
- показаниями свидетеля под псевдонимом «Александр», из которых следует, что в конце марта 2021 он участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка» в качестве закупщика, так как ранее неоднократно приобретал у ФИО1 наркотик - героин. Предварительно они созвонились, договорились о встрече по <...> в г. Облучье.
Перед закупкой его досмотрели, вручили денежные средства в сумме 2 000 рублей двумя купюрами по 1 000 рублей. На встречу ФИО1 пришёл одетый во всё чёрное, с ним подошёл неизвестный ему мужчина. Он передал осуждённому денежные средства в размере 2 000 рублей, а ФИО1 положил ему в сумку шприц, который в дальнейшем и был выдан сотрудникам полиции;
- показаниями свидетелей Е. и К., проводивших ОРМ «Проверочная закупка» согласно которым в марте 2021 года поступила оперативная информация о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотиков.
Поэтому 23.03.2021 было проведено ОРМ «Проверочная закупка» в отношении этого лица. Участие в качестве покупателя принял человек, которому присвоили псевдоним «Александр», который предварительно созвонился с осуждённым и договорился о покупке у него наркотика. Также для участия в ОРМ пригласили двух понятых. Был проведён инструктаж, досмотрен закупщик, которому вручили денежные средства, также досмотрено и транспортное средство, на котором все выдвинулись в район проведения мероприятия.
Закупщик отправился на встречу к <...> по <...>, а остальные на машине двигались следом за ним. «Александр» зашёл за угол данного дома, в ожидании встречи отошёл в сторону гаражей, оставаясь в их поле зрения. Затем подошёл ФИО1 и неизвестный мужчина.
Когда «Александр» вернулся к автомобилю, они проследовали в ОВД России по Облученскому району, где закупщик в присутствии понятых выдал шприц с жидкостью светлого цвета внутри;
- показаниями свидетеля Л. также проводившего ОРМ «Наблюдение», из которых следует, что в марте 2021 года поступила оперативная информация о том, что ФИО1 на территории г. Облучья занимается незаконным сбытом наркотических средств, в связи с чем было принято решение о проведении ОРМ «Проверочная закупка» и «Наблюдение». По прибытию в г. Облучье он направился к дому ФИО1 для проведения ОРМ «Наблюдение», а Е. и К. отправились в ОМВД России по Облученскому району для проведения ОРМ «Проверочная закупка». При этом ему известно, что в качестве закупщика в мероприятии участвовал гражданин под псевдонимом «Александр».
В 16часов 45 минут он увидел, что ФИО1 вышел из дома и пошёл в район <...> в г. Облучье. Когда осуждённый и «Александр» встретились, к ним подошёл неизвестный ему мужчина. После чего «Александр» открыл свою сумку, а ФИО1 из внутреннего кармана своей куртки достал медицинский шприц с жидкостью внутри, который положил в сумку закупщика, «Александр» передал осуждённому деньги, которые ФИО1 взял в левую руку;
- совокупностью показаний свидетеля О., данных в ходе судебного заседания и предварительного следствия, участвующей в качестве понятой в ОРМ «Контрольная закупка» о том, что сотрудниками полиции ей и ещё одной понятой было разъяснено, для производства какого мероприятия они приглашены, разъяснена его цель, задачи и порядок действий каждого участника. После этого всем участникам, доведено, что «Проверочная закупка» будет проводиться в отношении гражданина ФИО1, который осуществляет сбыт наркотического средства - героин, на территории г. Облучье, ЕАО. Далее «Александр», который участвовал в качестве закупщика, пояснил, что 23.03.2021 он позвонил ФИО1, договорился о приобретении наркотика, встречу назначили по адресу: <...>. После этого, в служебном кабинете № 31 сотрудник полиции произвёл личный досмотр «Александра», в результате которого наркотических средств, других запрещённых предметов, а также денежных средств у последнего обнаружено не было. Затем ему были вручены деньги в сумме 2 000 рублей, двумя купюрами по 1 000 рублей и видеозаписывающее устройство. Затем на автостоянке ОМВД России по Облученскому району был досмотрен автомобиль, используемый в данном мероприятии, в ходе которого ничего запрещённого в гражданском обороте, такого как оружие, боеприпасы, наркотики, а также денежные средства обнаружены не было. Поле на этом автомобиле все направились к адресу: ЕAO, <...>, остановившись около <...>, около магазина «Облучок», «Александр» вышел из автомобиля и направился к дому по <...> зашёл за угол данного дома, повернув налево. Они передвигались за «Александром» на служебном автомобиле совместно с сотрудниками полиции. Далее «Александр» остановился за тыльной стороной этого дома, через минуту к нему подошёл мужчина, одетый в чёрную шапку и чёрную куртку. Так же подошёл ещё один мужчина, который был одет в коричневую куртку, а на голове была кепка. На протяжении непродолжительного времени трое граждан находились в указанном месте, были видны силуэты двух мужчин и «Александра». Через непродолжительное время «Александр» сел в автомобиль, все участвующие лица на автомобиле отправились к отделу полиции, где автомобиль был досмотрен и вновь ничего запрещённого обнаружено и изъято, не было. Далее все прошли в служебный кабинет №31, в котором «Александр» выдал прозрачный полимерный шприц с жидкостью светлого цвета внутри. После чего «Александр» пояснил, что выйдя из автомобиля, он направился по адресу по <...>, где к нему через некоторое время подошёл ФИО1, который достал из внутреннего кармана своей куртки один шприц с жидкостью светлого цвета внутри и положил ему в сумку, а он передал ему взамен денежные средства, в сумме 2 000 рублей, купюрами по одной тысяче рублей, также в ходе передачи присутствовал еще один неустановленный гражданин, который тоже хотел приобрести наркотик, приобрёл он наркотик или нет, «Александр» не знает (т.1 л.д.20-24).;
- показаниями свидетеля С. - сотрудника полиции, проводившей в ходе ОРМ «Проверочная закупка» личный досмотр лица, добровольно согласившегося участвовать в роли покупателя наркотических средств под псевдонимом «Александр» аналогичные в этой части показаниям свидетелей Е.К. и О.
Помимо этого виновность ФИО1 подтверждается и письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно:
- актом ОРМ «Проверочная закупка» от 23.03.2021, согласно которому 23.03.3021 с 16-00 до 17-00 «Александр», находясь на углу <...> в г. Облучье за денежное вознаграждение в сумме 2 000 рублей приобрёл у ФИО1 медицинский шприц с жидкостью светлого цвета (т.1 л.д.122-127);
- заключением судебной физико - химической экспертизы от 24.03.2021 № 106, из которого следует, что вещество (жидкость), находящаяся в одном полимерном шприце, изъятом 23.03.2021 в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», объемом 2 мл (массой, после высушивания до постоянной массы, 0,08г), содержит в своём составе ацетилкодеин и героин (диацетилморфин), которые являются наркотическими средствами (т.1 л.д.216-218);
- протоколом осмотра предметов от 31.05.2022, согласно которому было осмотрено наркотическое средство массой 0,08 г., которое содержит в своём составе ацетилкодеин и героин (диацетилмрфин), признанное постановлением от 31.05.2022 по делу вещественными доказательствами (т. 1 л.д.168-169, 170);
- протоколом осмотра предметов от 10.02.2022, согласно которому осмотрен DVD-R диск «НВД-40-5722-2022, НАЗ-20-2042 рег.№198с» с файлом видеозаписи результатов проведения 23.03.2021 ОРМ «Проверочная закупка», где в 16:54:05 на экране появляется мужчина, одетый в чёрную шапку и чёрную куртку, в 16:54:08, к мужчине, который одет в чёрную шапку и чёрную куртку подходит мужчина, одетый в кепку и куртку коричневого цвета, мужчины походят друг к другу, затем в 16:54:23 все проходят и встают на углу дома, далее в 15:54:44 мужчина, одетый в чёрную шапку и чёрную куртку держит в руках денежные средства и достает из внутреннего кармана куртки предмет, похожий на портмоне, в которое помещает денежные средства, переданные ему, также далее все о чем-то разговаривают, выкуривают сигареты, в 16:57:41 расходятся. При просмотре данной видеозаписи в судебном заседании подсудимый ФИО1 опознал себя, одетого в чёрную шапку и чёрную куртку. Постановлением от 10.02.2022 DVD-R диск признан по делу вещественным доказательством (т.1 л.д.82-83, 84).
Приведённые доказательства в приговоре получили надлежащую оценку и судом 1-й инстанции дан достаточно подробный анализ содержащихся в них сведений в совокупности, с учётом установленных в судебном заседании обстоятельств произошедшего.
Доводы апелляционной жалобы осуждённого ФИО1 об отсутствии повода для возбуждения уголовного дела являются надуманными, поскольку из материалов дела следует, что поводом для возбуждения уголовного дела послужил рапорт об обнаружении признаков преступления старшего оперуполномоченного УНК УМВД России по ЕАО К., зарегистрированный в КУСП за № 431 от 23.03.2021, что соответствует требованиям ст.140 УПК РФ.
Судом 1-й инстанции в приговоре дана оценка допустимости доказательств, полученных в результате ОРМ «Проверочная закупка», в результате которой суд пришёл к правильному выводу о соблюдении требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при производстве данного мероприятия, поэтому доводы апелляционной жалобы о недопустимости данных доказательств суд апелляционной инстанции находит не состоятельными.
Свидетель З. согласно обвинительному заключению является свидетелем стороны обвинения. При этом ни стороны обвинения, ни сторона защиты не настаивали на его допросе и заявляли ходатайств о его вызове.
Поэтому нарушения состязательности сторон при рассмотрении дела судом 1-й инстанции в этой части суд апелляционной инстанции не усматривает.
Назначенное осуждённому ФИО1 наказание по ч.1 ст.228.1 УК РФ является законным, обоснованным и справедливым.
При решении этого вопроса суд в полной мере учёл общие начала назначения наказания, указанные в ст.60 УК РФ.
Как видно из приговора, определяя его вид и размер, судом были учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления, его категорию, относящуюся к тяжким преступлениям, направленным против здоровья населения, обстоятельства его совершения, размер наркотического средства, изъятого из незаконного оборота, сведения о личности ФИО1, который правоохранительными органами и местной администрацией по месту жительства характеризуется удовлетворительно, наличие обстоятельств, смягчающих наказание - частичное признание вины, инвалидность, наличие заболеваний, на что указывает в своей жалобе осуждённый, отсутствие отягчающих обстоятельств и обоснованно назначил ему наказание в виде лишения свободы в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч.1 ст.228.1 УК РФ, которая предусматривает безальтернативное лишение свободы на срок от 4-х до 8-ми лет.
Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую и для назначения ФИО1 наказания с применением ст.64 УК РФ суд 1-й инстанции не нашёл, приведя в приговоре достаточно полные мотивы данного решения и этот вывод суда 1-й инстанции суд апелляционной инстанции находит правильным.
Таким образом, назначенное судом наказание соответствует требованиям закона, оно соразмерно содеянному и личности виновного, по своему размеру чрезмерно суровым или несправедливым не является.
Вид исправительного учреждения судом определён верно в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ, оснований, предусмотренных законом, для определения более строгого вида исправительного учреждения не имеется.
Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путём лишения или ограничения прав частников уголовного судопроизводства, в том числе обвиняемого, или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе досудебного производства, ни при рассмотрении уголовного дела судом, не выявлено, соответственно, оснований для отмены приговора, о чём ставится вопрос осуждённым ФИО1 в апелляционной жалобе, не имеется.
Вместе с тем приговор подлежит изменению, так при определении зачёта времени содержания под стражей ФИО1 в срок отбывания наказания, в нарушение положений ст.72 УК РФ, суд 1-й инстанции фактически не указал период этого времени, подлежащего зачёту.
На основании изложенного и руководствуясь п.9 ч.1 ст.389.20 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
ОПРЕДЕЛИЛ:
Приговор Облученского районного суда ЕАО от 27 марта 2023 года в отношении ФИО1 изменить,
- в резолютивной части приговора указать на зачёт времени содержания ФИО1 под стражей с 27.03.2023 до дня вступления приговора в законную силу.
В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу этого осуждённого - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции - Девятый кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в <...> через Облученский районный суд ЕАО в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осуждённым ФИО1, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии настоящего определения.
Осуждённый ФИО1 вправе ходатайствовать о своём участии в суде кассационной инстанции.
Председательствующий В.Г. Шибанов
Судьи Е.В. Пышкина
А.И. Жукалина