Судья Кузнецов В.М. № 22 – 1604/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Калининград 21 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе председательствующего Долгих Т.Н.,

судей Барановой Н.А., Онищенко О.А.,

при секретаре судебного заседания Тарановой И.И.,

с участием прокурора Черновой И.В.,

осужденного ФИО1,

его защитника – адвоката Клым Л.Л.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника на приговор Светловского городского суда Калининградской области от 19 июля 2023 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в <адрес>, не судимый

осужден по ч. 1 ст. 2281 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Долгих Т.Н., мнения осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, позицию прокурора о законности приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства каннабис (марихуана) 0,44 грамма.

Преступление совершено в <адрес> в периоды времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник, не соглашаясь с приговором, просит ФИО1 оправдать, так как показания свидетеля ФИО19 оглашены вопреки возражению стороны защиты; уголовное дело возбуждено в отсутствие рапорта следователя; материалы оперативно-розыскных мероприятий предоставлены следователю с нарушением УПК РФ, так как подписаны начальником УНК УМВД России по Калининградской области, а не начальником УМВД России по Калининградской области; заявление ФИО20 о сохранении в тайне данных о его личности в деле отсутствует; в ходе расследования не выяснено когда, где и при каких обстоятельствах запись закупки перекопирована на диск, файл на котором создан 24 октября 2019 года в 16:48, тогда как добровольная выдача наркотического средства закончена в 16:35.

Обращает внимание на расхождение в описаниях данного диска: в акте прослушивания – DVD-R и файл 154105.avi, в протоколе осмотра - DVD-RV, файл 154105, что свидетельствует о его недопустимости и специалист Калининградской Торгово-промышленной Палаты в заключении № 1448 от 28 июля 2023 года указал, что в протоколе осмотра от 11 июня 2022 года осмотрен и описан иной, чем в иных юридически значимых документах диск; на расхождение в нумирации дела и отсутствие в сопроводительном письме сведений о том, откуда в деле появились документы, расположенные на л.д. 44-60.

Считает, что место сбыта достоверно не установлено; нарушено право ФИО1 на защиту путем неразъяснения ему прав, предусмотренных п.п. 1, 2, 14, 17 ч. 4 ст. 47 УПК РФ и не указания в фабуле преступления правовых актов, регулирующих правила оборота наркотических средства в РФ; постановление о признании наркотического средства вещественным доказательством является недопустимым доказательством, так как следователем осматривался только конверт, а не само наркотическое средство.

Оспаривая результаты проведенного в квартире ФИО1 обыска, считает протокол недопустимым доказательством, так как сотрудники полиции, подбросившие по мнению защитника купюру, не смогли точно определить где и кем была обнаружена сто рублевая купюра, использованная якобы для закупки наркотика, описание действий сотрудников в других комнатах при обыске в протоколе не отражены.

Полагает, что судом оставлен без оценки факт возможности нахождения осужденного 24 октября 2019 года на работе в <адрес>, что свидетель ФИО20 оговорил его, что сотрудники полиции, не намереваясь задерживать осужденного, совершили растрату денежных средств, выделенных для закупки.

Возражения на апелляционную жалобу от государственного обвинителя Абрамовой К.С. содержат выводы о законности и обоснованности приговора суда, постановленного на допустимых доказательствах, правильности выводов суда о юридически значимых для дела обстоятельствах.

Изучив уголовное дело, проверив и обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденного в совершении преступления соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном заседании с участием сторон доказательств, подробно изложенных в приговоре.

Из показаний свидетеля ФИО20 следует, что ФИО1 неоднократно предлагал приобрести у него марихуану. 24 октября 2019 года им в рамках проверочной закупки у ФИО1 за 500 рублей куплена марихуана, которую он выдал сотрудникам полиции.

Из акта от 24 октября 2019 года следует, что ФИО20 добровольно выдал сверток с марихуаной.

На видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия запечатлен факт встречи ФИО1 и ФИО20, в ходе которой, как пояснил последний, осужденный продал ему марихуану за 500 рублей.

Свидетели ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, принимавшие участие в оперативно-розыскном мероприятии, подтвердили факт вручения лицу под псевдонимом ФИО20 500 рублей, поясняли, что наблюдали как закупщик пошел на встречу, после чего выдал сверток.

Отнесение вещества, добровольного выданного ФИО20, к наркотическому средству, его масса определены путем экспертного исследования.

Свидетели ФИО2, ФИО31, ФИО32 подтвердили факт участия с обыске по месту жительства осужденного и изъятии купюры достоинством 100 рублей.

Согласно протоколу обыска от 16 июля 2020 года в доме ФИО1, среди прочего, обнаружена купюра достоинством 100 рублей.

Как следует из акта от 24 октября 2019 года ФИО20 для проведения проверочной закупки вручена, в том числе, сторублевая купюра по серии и номеру совпадающая с купюрой, изъятой при вышеуказанном обыске.

Размер наркотического средства определен на основании постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ" согласно которому значительный размер образует масса каннабиса (марихуаны) свыше 6 грамм.

Виновность ФИО1 в совершении указанного преступления подтверждается также другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для их оговора, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности осужденного не установлено. Показания полностью согласуются с иными приведенными в приговоре доказательствами.

У суда отсутствовали основания не доверять показаниям свидетелей, поскольку они, по сути непротиворечивы, последовательны, находятся в логической связи и согласуются с совокупностью иных исследованных доказательств, которые взаимодополняют друг друга. Они, получив правильную оценку суда без нарушения положений ст. 88 УПК РФ, обоснованно положены в основу приговора.

Расхождения в показаниях свидетелей, присутствовавших при обыске и обнаружении сторублевой купюры, правильно оценены судом как обусловленные особенностями памяти и длительным временным промежутком, прошедшим с момента события, о котором они допрашивались.

Вместе с тем суд не принял исчерпывающие меры для вызова в судебное заседание свидетеля ФИО19, осуществляющего трудовую деятельность на территории <адрес>, не выяснил местонахождение свидетеля и возможность его допроса посредством видео-конференц-связи. При таких обстоятельствах, оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 281 УПК РФ, для оглашения показаний свидетеля вопреки возражению стороны защиты, у суда не имелось, что влечет исключение показаний свидетеля ФИО19 из перечня доказательств, однако не умаляет выводов суда о виновности осужденного, сделанных на основании совокупности иных, приведенных в приговоре, доказательств.

Все остальные положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми.

Суд обоснованно сослался на видеозапись проверочной закупки, поскольку сотрудники полиции, понятые, сам закупщик указывали на применение записывающей аппаратуры. С учетом изложенного и точного установления судом даты и времени проведения оперативно-розыскных мероприятий дата создания видеофайла, незначительные расхождения в написании его названия при проведении разных следственных действий не влечет признания видеозаписи недопустимым доказательством и не указывает на существование разных записей и дисков. Не указывает на это и представленное заключение специалиста № 1448 от 28 июля 2023 года, поскольку специалист исследовал лишь сведения об оптическом носители, как они указаны следователем, без оценки существа содержащейся на нем видеозаписи.

Как следует из постановления о возбуждении уголовного дела, в нем имеется ссылка на повод и основания для его возбуждения после исследования материалов доследственной проверки, содержащей, в том числе, рапорта ст. оперуполномоченного УНК УМВД России по Калининградской области от 24 октября 2019 года, начальника СЧ по РОПД СУ УМВД России по Калининградской области от 18 июня 2020 года. Отсутствие рапорта следователя, при таких обстоятельствах, не свидетельствует о незаконности возбуждения уголовного дела.

Место совершения преступления установлено в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и подтверждено свидетелями при их последующих допросах, в том числе, показаниями свидетеля ФИО25 о том, что ФИО20 зашел в подъезд № дома № по <адрес>.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ. Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон.

Оперативно-розыскное мероприятие проводилось с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при этом результаты оперативно-розыскной деятельности содержатся в материалах уголовного дела и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам по уголовному делу.

Вопреки доводам жалобы, представленные следователю и рассекреченные результаты оперативно-розыскных мероприятий соответствуют приложениям, указанным в соответствующих постановлениях и не свидетельствуют об изменении нумерации листов уголовного дела. Материалы уголовного дела в т. 1 л.д. 44-60 в основу приговора положены не были.

Доводы стороны защиты о ненадлежащем лице, подписавшем постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно опровергнуты, как несостоятельные, с приведением в приговоре убедительных мотивов, со ссылкой, в том числе, на приказ МВД РФ № 608 от 19 июня 2012 года, с которыми судебная коллегия согласна.

Одной из задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, как закреплено в ст. 2 Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Со стороны сотрудников правоохранительных органов и лица, выступившего в качестве приобретателя наркотических средств, не было допущено провокации.

Лицо, добровольно принявшее участие в оперативно-розыскном мероприятии, самостоятельно обратилось в правоохранительные органы с заявлением о желании помочь в изобличении лиц, участвующих в незаконном распространении наркотических средств. Материалы оперативно-розыскных мероприятий содержат сведения о необходимости проверки информации о совершении ФИО1 преступления в составе организованной группы лиц, о чем также пояснила свидетель ФИО26

Действия осужденного по незаконному сбыту наркотического средства были обусловлены его собственным умыслом, со стороны приобретателя не было допущено какого-либо воздействия в виде уговоров, просьб или угроз, что следует из показаний свидетеля ФИО20, который, кроме того, пояснил, что ФИО1 неоднократно предлагал продать ему наркотики.

Таким образом, данные обстоятельства указывают на наличие у осужденного умысла на незаконный оборот наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, он самостоятельно совершил действия, входящие в объективную сторону преступления.

Хранение не в материалах уголовного дела заявления ФИО20 о сохранении в тайне данных о его личности не свидетельствует о незаконности проведенных оперативно-розыскных мероприятий и принятия решения следователем в порядке ст. 166 УПК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела, в обвинительном заключении указаны существо предъявленного ФИО1 обвинения, место и время совершения преступления, его способ и другие обстоятельства, имеющие значения для данного уголовного дела, а также перечень доказательств, подтверждающих обвинение. Обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ. При таких обстоятельствах, не указание при описании преступного деяния правовых актов, регулирующих правила оборота наркотических средств в РФ, не нарушает право осужденного на защиту и не влечет возвращение уголовного дела прокурору.

Осмотр следователем только конверта без осмотра самого наркотического средства, с четом отсутствия сведений о его вскрытии, не нарушении целостности упаковки, соответствии надписей на нем заключению эксперта, не влечет порочность признания наркотического средства вещественным доказательств.

Таким образом, всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав ФИО1 виновным в совершении инкриминированного преступления, дав содеянному правильную юридическую квалификацию.

Согласно ч. 2 ст. 38918 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В силу ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Статьей 73 УК РФ предусмотрено, что если, назначив лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным. По смыслу указанной нормы решающее значение для применения условного осуждения имеет вывод суда о том, что осужденный не представляет общественной опасности и может исправиться без реального лишения свободы.

При этом, как того требует п. 4 ст. 307 УПК РФ, в описательно- мотивировочной части обвинительного приговора должны быть приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Указанные положения закона не были учтены судом первой инстанции при постановлении приговора.

При назначении наказания суд учитывал, что осужденный не судим, характеризуется положительно, а с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, пришел к выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы.

По смыслу закона, характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягательства, формы вины и тяжести совершенного преступления, а степень общественной опасности преступления определяется конкретными обстоятельствами содеянного, что судом, как следует из приговора, вопреки общим началам назначения наказания, указанным в ст. 60 УК РФ, фактически учтено не было.

Судом не было учтено, что при задержании ФИО1 сообщил о том, что продавал марихуану, в судебном заседании пояснил, что наркотические средства не употребляет, после инкриминируемых событий, имевших место в 2019 году, осужденный ни к уголовной, ни к административной ответственности не привлекался, работал, продолжал характеризоваться положительно, не учел и вид наркотического средства, его массу, гораздо ниже порога, установленного для значительного размера, что влечет снижение наказания, но в пределах санкции статьи, и с учетом того, что осужденный может исправиться без реального лишения свободы, применение ст. 73 УК РФ, что также будет соответствовать степени общественной опасности содеянного, отвечать целям исправления осужденного, предупреждению совершения им новых преступлений и восстановлению социальной справедливости.

При указанных обстоятельствах назначение наказания в виде реального лишения свободы не основано на обстоятельствах совершенного ФИО1 преступления и данных о его личности.

При назначении наказания судебная коллегия учитывает указанные обстоятельства, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, приведенные в приговоре суда, признанные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судебная коллегия не усматривает исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, которые бы позволили применить положения ст. 64 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел, поскольку конкретные фактические обстоятельства совершенного преступления, изложенные при его описании, не свидетельствуют о меньшей степени его общественной опасности.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Светловского городского суда Калининградской области от 19 июля 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора ссылку на показания свидетеля ФИО19

Смягчить ФИО1 наказание по ч. 1 ст. 2281 УК РФ до 4 лет лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением на ФИО1 обязанностей не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться на регистрацию один раз в месяц в установленные этим органом дни.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника удовлетворить частично.

ФИО1 из-под стражи освободить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 471 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня его провозглашения. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи копия верна: судья: Т.Н. Долгих