ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

12.10.2023 Дело № А40-248843/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05.10.2023

Полный текст постановления изготовлен 12.10.2023

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Кузнецова В.В., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – акционерного общества «Международный аэропорт Шереметьево» – ФИО1 (представителя по доверенности от 16.04.2023),

от Федеральной антимонопольной службы – ФИО2 (представителя по доверенности от 21.11.2022),

от общества с ограниченной ответственностью «ДорМехТранс» – извещено, представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью «ЭТП ГПБ» – извещено, представитель не явился,

рассмотрев 05.10.2023 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 09.02.2023

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 20.06.2023

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-248843/2022

по заявлению акционерного общества «Международный аэропорт Шереметьево»

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения в части,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ДорМехТранс», общество с ограниченной ответственностью «ЭТП ГПБ»,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Международный аэропорт Шереметьево» (далее – АО ««Международный аэропорт Шереметьево», общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным в части пунктов 1, 2 решения Федеральной антимонопольной службы (далее – служба) от 07.09.2022 по делу № 223ФЗ-360/22.

В качестве третьих лиц в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью «ДорМехТранс» (далее – ООО «ДорМехТранс») и общество с ограниченной ответственностью «ЭТП ГПБ» (далее – ООО «ЭТП ГПБ»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2023, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе служба просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие выводов судов о применении норм права установленным ими обстоятельствам.

В судебном заседании представитель службы поддержал доводы кассационной жалобы, просил ее удовлетворить, представитель АО ««Международный аэропорт Шереметьево» возражал против удовлетворения жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее.

ООО «ДорМехТранс» и ООО «ЭТП ГПБ», извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей не направили.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установили арбитражные суды, АО «Международный аэропорт Шереметьево» объявило о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по погрузке и транспортировке снега от мест временного размещения до мест выкладки на территории аэропорта Шереметьево (реестровый номер закупки 32211625939).

В закупочной документации АО «Международный аэропорт Шереметьево» предусмотрело, что при рассмотрении заявок оценивается наличие/отсутствие у участника опыта выполнения работ по погрузке и транспортировке снега за последние три года до дня размещения в единой информационной системе извещения о проведении закупочной процедуры. В качестве документов, подтверждающих наличие требуемого опыта, предоставляется справка по форме № 4 «Справка об опыте участника» с приложением копий исполненных договоров/контрактов, заключенных за последние три года до дня размещения в единой информационной системе извещения о проведении закупочной процедуры, и копий актов выполненных работ или иных документов, подтверждающих исполнение представленных договоров/контрактов. В целях оценки рассматриваются исполненные договоры/контракты, стоимость каждого из которых составляет не менее 25% от начальной (максимальной) цены контракта.

В случае если участником частично представлены или не представлены подтверждающие документы, либо представлены договоры/контракты, стоимость которых составляет менее 25% от начальной (максимальной) цены контракта по каждому, то по данному критерию участнику присваивается 0 баллов (подпункт 3 пункта 7.14 раздела 7 закупочной документации).

Кроме того, положениями пункта 20.4 раздела 5 документации предусмотрена возможность общества в ходе рассмотрения заявок направить участникам процедуры запросы, касающиеся разъяснения или дополнения положений заявок на участие в конкурсе; об исправлении выявленных в ходе рассмотрения арифметических и грамматических ошибок в документах, представленных в составе предложения на участие в конкурсе.

При направлении запросов участникам закупочной процедуры Тендерная комиссия направляет их всем участникам, подавшим заявки, положения которых требуют разъяснений/уточнений.

Не согласившись с данными требованиями закупочной документации, считая, что приведенные требования немотивированными и необоснованно ограничивающими количество участников закупочной процедуры и способствующими созданию преимущественных условий участия в закупочной процедуре, ООО «ДорМехТранс» обратилось в службу с жалобой на положения закупочной документации.

Решением службы от 07.09.2022 по делу № 223ФЗ-360/22 жалоба ООО «ДорМехТранс признана обоснованной в части установления права АО «Международный аэропорт Шереметьево» осуществлять запросы участникам закупки о разъяснении и (или) дополнении заявок, поданных на участие в закупке, а также установления ненадлежащего порядка оценки по критерию, в действиях АО «Международный аэропорт Шереметьево» установлено нарушение требований части 1 статьи 2, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) ввиду предъявления АО «Международный аэропорт Шереметьево» к участникам закупки требований, носящих дискриминационный характер и способных повлечь за собой ограничение количества таких участников.

Не согласившись, АО «Международный аэропорт Шереметьево» оспорило решение службы в данной части в судебном порядке.

Признавая заявление общества подлежащим удовлетворению, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии в действиях общества нарушения законодательства о закупках и недоказанности службой факта ограничения спорными требованиями организатора закупки количества ее участников.

При этом суды отметили, что само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. При этом целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки, если только службой не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Суды указали, что в рассматриваемом случае службой не доказано обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании указанных положений закупочной документации обществом созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Напротив, установленные обществом требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создают преимуществ конкретному лицу, а направлены на выбор победителем закупки лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика, и отвечают целям эффективного использования источников финансирования.

Суды, указали, что наличие исполненных договоров/контрактов, стоимость каждого из которых составляет не менее 25% от начальной (максимальной) цены контракта, выполненных за последние три года, предшествующие проведению закупочной процедуры является в настоящем случае критерием оценки и сопоставления заявок, но не их допуска до участия в закупочной процедуре, сослались также на недоказанность службой факта ограничения количества участников закупки либо предоставления отдельных преимущественных условий участия в ней конкретным хозяйствующим субъектам.

Между тем в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Пунктом 20.4 раздела 5 закупочной документации установлено, что в ходе рассмотрения заявок Тендерная комиссия вправе направить следующие запросы участникам закупочной процедуры: касающиеся разъяснения или дополнения положений заявок на участие в конкурсе; об исправлении выявленных в ходе рассмотрения арифметических и грамматических ошибок в документах, представленных в составе предложения на участие в конкурсе. При исправлении арифметических ошибок в предложениях применяются следующие правила: при наличии разночтений между суммой, указанной словами, и суммой, указанной цифрами, преимущество имеет сумма, указанная словами; при наличии разночтений между ценой, указанной в предложении и ценой, получаемой путем суммирования итоговых сумм по каждой строке, преимущество имеет итоговая цена, указанная в предложении; при несоответствии итогов умножения единичной цены на количество исправление арифметической ошибки производится исходя из преимущества общей итоговой цены, указанной в предложении.

При этом Тендерная комиссия не вправе запрашивать разъяснения и требовать документы, меняющие суть предложения на участие в конкурсе, включая изменение существенных условий предложения. Не допускаются также запросы на представление отсутствующего обеспечения предложения или изменения ранее представленного обеспечения.

Не допускается направление запроса определенному кругу участников закупочной процедуры. Право Тендерной комиссии на запрос должно применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры. При направлении запросов участникам закупочной процедуры Тендерная комиссия направляет их всем участникам, подавшим заявки, положения которых требуют разъяснений/уточнений».

Таким образом, из положения пункта 20.4 раздела 5 закупочной документации следует, что возможность получения дополнительной информации и документов полностью зависит от волеизъявления заказчика. Данные положения допускают осуществление заказчиком запроса дополнительной информации и документов у участников закупки не в равной степени ко всем участникам закупки, что создает условия для дискриминации участников конкурса, преимущества отдельным участникам закупки при осуществлении дозапроса документов, как и изменение в результате дополнительно запроса тех сведений, которые могут повлиять на допуск или оценку заявок участников закупки.

По доводам службы, в документации о закупке отсутствуют сведения о том, какие именно лица, кому, когда, в какие сроки и в каком порядке направляют дозапрос информации, не обозначены пределы дозапрашиваемой информации и ее объемы, так же не установлены и не регламентированы порядок и сроки направления участниками закупочной процедуры сведений и документов в ответ на поступившие дозапросы информации. Заказчик не установил конкретные критерии и порядок проведения, регламентацию процедуры направления дозапроса. В связи с этим процедура дозапроса является нерегламентированной процедурой, инициация процесса и результаты которой зависят от волеизъявления самого заказчика.

У судов не имелось оснований для отклонения данных доводов службы.

Напротив, как установили суды, при направлении запросов участникам закупочной процедуры Тендерная комиссия направляет их всем участникам, подавшим заявки, положения которых требуют разъяснений/уточнений».

При таких положениях закупочной документации комиссия исключительному по своему субъективному решению в отсутствие каких-либо определенных и конкретных критериев может решать, заявки каких участников требуют разъяснений или уточнений, и именно им направлять запросы с требованием представления сведений, объяснений, совершения дополнительных действий.

При этом, как правомерно отмечает служба, Закон о закупках не обязывает участников предоставлять дополнительные сведения по письменному требованию заказчиков, поскольку заявка подается на основании положений документации о закупке и, в случае несоответствия заявки установленным требованиям, у заказчика возникает обязанность отказать такому участнику в допуске на участие в закупке. Дозапрос информации и документов, не представленных в составе заявки, содержит риски необъективной оценки поданных заявок.

Таким образом, служба правомерно признала, что включение обществом в закупочную документацию приведенных положений о возможности осуществления дополнительного запроса информации и документов у участников конкурса, необоснованно создает возможности для необъективного ограничения количества участников закупки, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Как установили суды, согласно подпункту 3 пункта 7.14 раздела 7 закупочной документации заказчиком оценивается наличие/отсутствие у участника опыта выполнения работ по погрузке и транспортировке снега за последние три года до дня размещения в единой информационной системе извещения о проведении закупочной процедуры.

В качестве документов, подтверждающих наличие требуемого опыта, предоставляется справка по форме № 4 «Справка об опыте участника» с приложением копий исполненных договоров/контрактов, заключенных за последние три года до дня размещения в единой информационной системе извещения о проведении закупочной процедуры, и копий актов выполненных работ или иных документов, подтверждающих исполнение представленных договоров/контрактов.

Суды указали, что в целях оценки рассматриваются исполненные договоры/контракты, стоимость каждого из которых составляет не менее 25% от начальной (максимальной) цены контракта. В случае если участником частично представлены или не представлены подтверждающие документы, либо представлены договоры/контракты, стоимость которых составляет менее 25% от начальной (максимальной) цены контракта по каждому, то по данному критерию участнику присваивается 0 баллов.

Как отмечает служба, при таком порядке оценки заявок участников закупки по критерию отсутствует пропорциональная зависимость между предметом оценки по установленному критерию и начисляемым количеством баллов участнику закупки, поскольку участникам закупки, представившим опыт на оказание услуг по предмету закупки со стоимостью договора менее 25% от начальной (максимальной) цены контракта присваивается 0 баллов, что свидетельствует об отсутствии объективности в оценке по данному критерию, ставит участников закупки в неравное положение при сопоставлении заявок таких участников, а также не позволяет однозначным образом выявить участника, наилучшим образом соответствующего требованиям заказчика.

Служба исходит из того, что порядок оценки предполагает присвоение заявкам участников закупочной процедуры баллов, пропорционально степени соответствия предъявляемому требованию с учетом степени привлекательности такого предложения для заказчика.

Оснований для отклонения данных доводов службы при установленных в судами обстоятельствах не имелось.

Право заказчика на разработку и включение в закупочную документацию порядка оценки заявок исходя из своих интересов не означает, что такое право может быть реализовано в таком виде, при котором допускается нарушение положений части 1 статьи 2 Закона о закупках.

По сути, установленный порядок оценки не позволяет выявить лучшее предложение в связи с отсутствием установленной пропорциональной зависимости между присваиваемыми баллами и представляемыми участниками закупки сведениями. Как установлено судами, в соответствии с закупочной документацией всем участникам закупки, представившим опыт на оказание услуг по предмету закупки со стоимостью договора менее 25% от начальной (максимальной) цены контракта присваивается 0 баллов.

Сходный правовой подход поддержан в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2017 № 305-ЭС17-10476 по делу № А40-97023/2016, касающемуся применения названных положений Закона о закупках.

Установленный заказчиком порядок оценки заявок должен иметь объективный характер, при этом количество присваиваемых баллов определяется прямо пропорционально представленным сведениям и документам.

Таким образом, действия заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки по критерию, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Также принимается во внимание, что, как указали суды, в данном случае оспариваемое решение принято службой по результатам рассмотрения жалобы именно на положения закупочной документации общества, а не на действия общества по рассмотрению заявок участников закупки, в связи с чем нельзя признать правомерным указание судов в обоснование вывода о незаконности решения службы в оспариваемой части на недоказанность службой факта ограничения рассматриваемыми требованиями АО «Международный аэропорт Шереметьево» как организатора закупки количества ее участников

В соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Исходя из указанного обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ ввиду неправильного применения судами норм материального права с принятием по делу в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления общества о признании незаконным в части пунктов 1, 2 решения службы от 07.09.2022 по делу № 223ФЗ-360/22.

.Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2023 по делу № А40-248843/2022 отменить, в удовлетворении заявления акционерного общества «Международный аэропорт Шереметьево» отказать.

Председательствующий судья Е.Е. Шевченко

Судьи В.В. Кузнецов

Ю.С. Петропавловская