Судья Лукьянова С.Г. Дело № 22-5146/2023

Докладчик судья Свинтицкая Г.Я.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

19 сентября 2023 года г. Новосибирск

Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего судьи Свинтицкой Г.Я.,

судей Плотниковой Е.А., Кашиной Е.В.,

при секретаре Носковой М.В.,

с участием прокурора прокуратуры Новосибирской области Маховой Е.В.,

адвокатов Колобаева Д.Е., Кривошеевой М.В.,

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе и дополнениям к ней адвоката Рылова Д.М. в защиту интересов осужденного ФИО1 на приговор Мошковского районного суда Новосибирской области от 03 мая 2023 года, по которому

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 - ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания ФИО1 зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения, процессуальных издержках и вещественных доказательствах,

установил а:

по приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, который не был доведен до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено им на территории Мошковского района Новосибирской области в период времени и при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре, постановленном в общем порядке уголовного судопроизводства.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Рылов Д.М., ссылаясь на п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.1998, просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия ФИО1 на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 228 УК РФ.

По доводам жалобы адвоката основаниями для изменения приговора суда являются следующие обстоятельства:

- суд не учел показания ФИО1, признавшего вину частично, о том, что он не знал, что находится в тайнике и по указанию неустановленного лица намеревался только осуществить перевозку данного пакета. Данные показания подтверждаются показаниями следователя <данные изъяты> и оперативного сотрудника <данные изъяты> которые не установили причастность ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств и его намерения на их сбыт, а также показаниями свидетеля <данные изъяты> о том, что есть лица, которые занимаются только перевозкой. Не установлена в ходе следствия и судьба изъятого вещества;

- суд необоснованно учел недостоверные повторные показания понятых об их присутствии при задержании ФИО1, и не учел, что согласно их первоначальным показаниям они прибыли на место уже после задержания, что подтверждается полученными по запросу суда телефонными соединениями, которые свидетельствуют о нахождении понятых на момент задержания ФИО1 в г.Новосибирске, на удалении более 60 километров от р.п. Мошково. Однако, суд необоснованно не учел то обстоятельство, что радиус действия сигнала сотового телефона до вышки составляет не более 10 километров;

- суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исключении ряда недопустимых доказательств, основанных на ОРМ «оперативный эксперимент», которое проведено с нарушением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и являлось провокацией преступления.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель Акуленко В.С. просит оставить приговор суда без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела и доводы жалобы адвоката, заслушав объяснения осужденного ФИО1, адвоката Колобаева Д.Е., поддержавшего доводы жалобы, адвоката Кривошеевой М.В., поддержавшей доводы жалобы в части отмены приговора суда за недоказанностью вины осужденного, мнение прокурора Маховой Е.В., полагавшей необходимым приговор суда отменить и материалы дела направить на новое рассмотрение, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Во взаимосвязи с данными требованиями, пункт 7 ст. 49 УПК РФ и п.п. 6 п. 4 ст. 6 названного Федерального закона содержат императивное правило о том, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого, то есть обязан выполнить взятые на себя обязательства.

Данные правила выступают гарантией обеспечения права обвиняемого на защиту, поскольку обязывают адвоката, заключившего соглашение с обвиняемым, обеспечить ему защиту интересов вне зависимости от иной занятости и иных причин, ссылка на которые в соответствии с положениями, закрепленными в п. 17 Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, придает его участию формальный характер.

Кроме того, по смыслу приведенных законов защитник подозреваемого, обвиняемого, подсудимого при реализации своей уголовно-процессуальной деятельности должен осуществлять эту деятельность таким образом, чтобы она не противоречила правам и интересам подзащитного.

Из материалов дела следует, что, рассматривая дело по существу, суд не учел приведенные требования закона.

Как видно из материалов дела, ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – ч. 5 ст. 228.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Защиту интересов осужденного в судебном заседании осуществляли адвокаты по заключенному соглашению Колобаев Д.Е. и Рылов Д.М.

При осуществлении защиты интересов ФИО1, адвокаты принимали участие в судебных заседаниях, при допросе осужденного, при исследовании доказательств, в том числе и письменных.

Как видно из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, суд предоставил в судебных прениях слово адвокату Колобаеву Д.В. для защиты интересов осужденного, однако адвокат отказался от выступления, указав, что поддерживает «доводы, которые изложит защитник Рылов Д.М.» ( л.д. 131 том 4).

Сам осужденный ФИО1 не принял участие в судебных прениях (л.д. 131 том 4).

Выступая в судебных прениях в защиту интересов осужденного, адвокат Рылов Д.М. просил суд переквалифицировать действия ФИО1 на ч. 3 ст. 228 УК РФ, указывая на то, что в его действиях содержится оконченный состав данного преступления (л.д. 133 том 4).

Между тем, из протоколов судебных заседаний видно, что осужденный неоднократно указывал на то, что со слов «<данные изъяты>» в посылке не было ничего запрещенного, он не знал, что в ней находится, а признательные показания во время предварительного следствия и явку с повинной дал в результате оказанного на него давления (л.д. 71-77 том 4).

В судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ на вопрос государственного обвинителя: «вину в чем признаете?», осужденный пояснил: - «в том, что я пытался перевезти и приехал» (л.д. 74 том 4).

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что осужденный фактически не признавал вину ни в предъявленном обвинении, ни в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 228 УК РФ.

Суд проверил все доводы осужденного, исследовал все его показания, привел их в приговоре и дал им оценку, но вместе с тем, оставил без внимания, что позиция адвоката Рылова Д.М. явно противоречит позиции осужденного.

В последнем слове осужденный указал, что поддерживает позицию адвоката и просит «переквалифицировать статью на более мягкую, связанную с перевозкой» (л.д. 152 том 4), однако суд и данное обстоятельство оставил без внимания, не возобновил судебное следствие и не уточнил позицию осужденного, не выяснив, в какой части именно он поддерживает позицию защиты – в части переквалификации его действий на ч. 3 ст. 228 УК РФ, или настаивает на том, что он «пытался перевезти».

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что адвокат Колобаев Д.Е. отказался от принятой на себя обязанности защищать интересы осужденного, поручив эту защиту адвокату Рылову Д.М., позиция которого противоречила интересам подзащитного, и это привело к нарушению права осужденного на защиту, гарантированного Конституцией Российской Федерации и уголовно-процессуальным законодательством.

Таким образом, допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, поэтому приговор суда подлежит отмене.

В соответствии со ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Такие нарушения судом допущены, поскольку суд не обеспечил в соответствии со ст. 11 УПК РФ возможность осуществления осужденным права на защиту, что является нарушением фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствиями которого явилась процессуальная недействительность судебного решения, а потому неустранимыми в суде апелляционной инстанции.

Принимая во внимание изложенное, в силу п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 389.15, ст. 389.22 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, в суд постановивший приговор, со стадии судебного разбирательства, с учетом требований ст. 63 УПК РФ - в ином составе суда.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное в определении, при рассмотрении уголовного дела выполнить требования уголовного и уголовно-процессуального законов, и принять законное и обоснованное решение по делу.

В связи с отменой приговора и направлением дела на новое рассмотрение доводы осужденного о недоказанности его вины являются преждевременными и подлежат рассмотрению при новом судебном разбирательстве.

Из материалов дела следует, что во время предварительного следствия осужденному была избрана мера пресечения в виде в виде заключения под стражу с учетом тяжести обвинения и данных о его личности, которую судебная коллегия считает необходимым оставить прежней для объективного рассмотрения уголовного дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

приговор Мошковского районного суда Новосибирской области от 03 мая 2023 года в отношении ФИО1 отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение в тот же суд со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Апелляционную жалобу адвоката Рылова Д.М. оставить без удовлетворения.

Меру пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу продлить на три месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи областного суда: