АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Ханты-Мансийск 20 июля 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе:
Председательствующего: Чистовой Н.В.
судей: Аксентьевой М.А. и Матвеевой Н.Г.
при секретаре: Казаковой Е.С.
с участие прокурора: Полищука А.Н.
адвоката: Яковлевой Е.Л.
осужденного ФИО1,
рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинительного Заниной Ю.В, на приговор Ханты-Мансийского районного суда ХМАО-Югры от 18 мая 2023 года, которым
ФИО2, (дата) года рождения, уроженец (адрес), гражданин РФ, проживающий в (адрес)8, с высшим образованием, без определенных занятий, военнообязанный, разведен, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, не судимый,
осужден по ч.2 ст.228 УК РФ-к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения ФИО1, до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения- в виде заключения под стражей.
Начало срока наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. с зачетом в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 10.11.2022 (время фактического задержания) до вступления приговора в законную силу в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, из расчета один день лишения свободы равен одному дню отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Судебные издержки отнести за счет федерального бюджета.
В приговоре решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Аксентьевой М.А., судебная коллегия,
УСТАНОВИЛА:
ФИО1, признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств – вещество, содержащее в своем составе a-пирролидиновалерофенон (а-PVP), производное наркотического средства N- метилэфедрон общей массой не менее 49,54гр., совершенное в крупном размере в период времени с 12:01 до 12:06 часов (дата) в (адрес) ХМАО-Югры при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании осужденный ФИО1, вину признал полностью.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Занина Ю.В., просит приговор в отношении ФИО1, отменить, как незаконный и необоснованный, направить уголовное дело на новое рассмотрение, поскольку вина ФИО1 в покушении на сбыт наркотических средств подтверждена исследованными в суде доказательствами, в связи с чем действия ФИО2 должны быть квалифицированы по ч.3 ст.30- п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.
Считает, что действия ФИО2 суд неверно квалифицировал по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Согласно материалам ОРД, признанным судом допустимым доказательством, а также показаний оперативных сотрудников ОКОН следует, что на основании полученной оперативной информации о причастности ФИО1, в сбыте наркотических средств, проводились ОРМ в отношении осужденного, в ходе которых ФИО2 был задержан и у него при себе обнаружен и изъят сверток с веществом, а также 2 сотовых телефона. Кроме того, ФИО1 трудоустроился в интернет-магазин по месту своего проживания в Ставропольском крае, после чего приехал в г. Ханты-Мансийск за счет неустановленного лица, занимающегося распространением наркотических средств, за счет указанного же лица снял жилое помещение, и по его указанию получил сведения о месте нахождения закладок, в том числе с наркотическим средством, с целью их распространения. В ходе обыска по месту проживания ФИО1 обнаружены и изъяты банковские карты и электронные весы, предназначенные для фасовки полученного наркотического средства и последующего его распространения, что следует из изъятой в ходе следствии переписки ФИО1 с неустановленным лицом. Однако, воспользоваться весами ФИО1 не успел, так как был задержан сотрудниками полиции
В судебном заседания изучена переписка из телефона подсудимого, в ходе которой ФИО1 обсуждает с куратором то, каким образом он будет упаковывать полученные наркотики, при этом, ФИО1, пояснил о том, что лучше купит фольгу и только поэтому им не была поднята закладка с упаковочным материалом. Необходимо учесть вес полученного наркотического средства- 49, 54 грамма.
Судом незаконно и необоснованно приняты во внимание только показания подсудимого об отсутствии у него умысла распространять наркотик, не приняв во внимание показания оперативных сотрудников ОКОН, пояснивших, что ими проводились ОРМ в отношении ФИО1 в связи с его возможной причастностью к незаконному обороту наркотика, что также подтверждается материалами ОРД.
Не согласна с тем, что при решении вопроса о судьбе вещественных доказательств судом принято решение оставить телефон «Redmi 9А», которым пользовался подсудимый в качестве средства преступления, в распоряжении полиции до осуществления уголовного преследования лиц, сбывших наркотические средства, так как согласно п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ и п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ орудия, оборудование или иных средства совершения преступления подлежат конфискации.
В возражениях на апелляционное представление адвокат Александров В.В., просит приговор оставить без изменения, доводы представления без удовлетворения. Считает, что действия подзащитного квалифицированы судом правильно.
В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО1, просит судебное решение оставить без изменения, доводы апелляционного представления без удовлетворения.
В суде апелляционной инстанции прокурор Полищук А.Н. просил приговор отменить по доводам апелляционного представления, осужденный ФИО1, и защитник Александров В.В., просили приговор оставить без изменения, доводы представления прокурора без удовлетворения.
Проверив материалы дела, выслушав мнение сторон, исследовав доводы апелляционного представления, возражения, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене.
Суд первой инстанции, рассматривая уголовное дело в отношении ФИО1, пришел к выводу, что органами предварительного следствия не доказан умысел ФИО1 на сбыт наркотических веществ, поскольку каких-либо доказательств, опровергающих позицию осужденного, отрицавшего умысел на незаконный сбыт изъятых наркотических средств, утверждавшего, что путем обмана неустановленных лиц, предложивших сбывать наркотические средства, желал получить в свое распоряжение наркотические средства; что исследованные при разбирательстве дела доказательства не содержат сведений, указывающих на совершение ФИО2 действий, направленных на сбыт изъятых у них наркотических средств; а также сослался на отсутствие в деле данных о том, что ранее осужденный занимался реализацией наркотических средств, в том числе на отсутствие в мобильном телефоне информации, указывающей на его участие в сбыте наркотических средств, а также на заключение комплексной судебной психолого-психиатрической экспертизы, согласно которой ФИО1 страдает наркотической зависимостью средней стадии.
С учетом этого суд квалифицировал действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Однако, приняв такое решение, суд не учел всю совокупность доказательств обвинения, в частности материалов оперативно розыскной деятельности, в том числе справки ОРМ «Наблюдение», из которой следует, что на основании оперативной информации о том, что ФИО1 причастен к сбыту наркотических средств на территории (адрес) посредством оборудования тайников закладок и для проверки данной информации была создана оперативная группа, которая осуществляла данное мероприятие.
В ходе проведения ОРМ установлено, что ФИО1 в 12 часов двигаясь по (адрес) свернул за угол (адрес).2 и продолжил движение к реке Иртыш, 12 часов 01 минут скрылся в кустарнике, в 12 часов 6 минут вышел из кустарника. 12 часов 09 минут сел на скамейку возле последнего подъезда (адрес).1 (адрес), в 12 часов 17 минут подъехал автомобиль такси, ФИО2 направился на (адрес), в 12 часов 35 минут ФИО1 зашел в 2 подъезд по (адрес), где был задержан. Проведен личный досмотр, изъят сверток с веществом.
А также полученную в ходе осмотра телефона ФИО1 информацию, в том числе переписки с неустановленным лицом «Квартиры посуточно», из которой следует, что ФИО1 от последнего был получен адрес местонахождения закладки с наркотическим средством, при этом ФИО1 сообщает данному лицу нахождении им данной закладки, предлагает купить пищевую пленку для того, что обернуть, а также утвердительно и однозначно сообщает о том, что он начнет работать. Данному обстоятельству в совокупности в приговоре оценка не дана, однако данное обстоятельство могло существенно повлиять на выводы суда об умысле и квалификации действий ФИО1
Кроме того, как следует из аудиозаписи протокола судебного заседания, в своих показаниях ФИО1 пояснял, что о приобретении пищевой пленки он написал неустановленному лицу, когда выходил из кустов, поскольку увидел, что за ним следят, подумал из магазина, испугался. Но сам думал, что напишет, что не будет этим заниматься.
Однако данные показания противоречат обстоятельствам и времени данного сообщения, установленного протоколом осмотра телефона, отправленного ФИО1 лицу «Квартиры посуточно», а именно в 12 часов 22 минуты, а также сообщения в 12 часов 23 минуты этому же неустановленному лицу о том, что он «начнет работать». При этом согласно справки ОРМ в данное время во время этой переписки ФИО1, двигался на автомобиле такси на (адрес), чему также оценка в приговоре не дана. При этом оценка данного обстоятельства в совокупности с другими доказательствами по делу, в том числе материалами ОРМ и показаниями свидетелей может повлиять на выводы суда относительно умысла осужденного.
После чего ФИО1 был задержан и из протокола личного досмотра следует, что у него обнаружен и изъят сверток с веществом, который по заключению эксперта является веществом, содержащим в своем составе а-пирролидиновалерофенон (а-PVP), производное наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой не менее 49,54 грамма, что относится к крупному размеру, а в ходе обыска по месту жительства были изъяты весы, которые, как пояснил осужденный, он также поднял в закладке, по координатам, переданным ему « Хантер» и «Квартиры посуточно».
Суд, делая выводы об отсутствии умысла на сбыт фактически не принял во внимание разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от (дата) N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (в редакции Постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации от (дата) N 31 и от (дата) N 30), что об умысле на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов могут свидетельствовать, в том числе, количество (объем) этих средств. Как установлено по данному делу, изъятое у ФИО3, составляет крупный размер и многократно превышает среднюю разовую дозу употребления.
Также судом не учтены разъяснения, данные в п. 13.2 вышеуказанного постановления, что если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.
Выводы суда о том, что материалами дела объективно не подтверждено, что последний действительно помещал в тайники наркотики для распространения потребителям, каких-либо предметов, указывающих на совершение ФИО1 действий по расфасовке на дозы наркотического средства для размещения их в тайники-закладки, не обнаружено, на весах не обнаружено следов наркотических веществ, сделаны без учета того, что ФИО1 обвиняется в покушении на сбыт наркотических средств, т.е. преступлении, не доведенном до конца по независящим от ФИО1 обстоятельствам, поскольку он был фактически сразу задержан после того, как получил весы и наркотическое средство в крупном размере, которые были изъяты.
Суд, давая оценку показаниям сотрудников полиции относительно наличия оперативной информации в отношении ФИО3 в приговоре указал, что данные показания не могут служить достаточным основанием для вывода о покушении на сбыт наркотических средств и совершении подсудимым аналогичного преступления ранее, поскольку ничем не подтверждены, свидетели не сообщили источник данной информации, суду не были предоставлены какие-либо документы, свидетельствующие о наличии такой информации.
Однако, делая такой вывод, суд не принял во внимание, что в соответствии с ч.4 ст.5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 "О государственной тайне", сведения в области оперативно-розыскной деятельности, в том числе об ее источниках, составляют государственную тайну, а потому не подлежат разглашению. При этом судом в приговоре не приведено оснований не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей.
С учетом изложенного судебная коллегия находит, что суд подошел к оценке представленных доказательств обвинения односторонне, без учета всех обстоятельств в их совокупности, без фактического учета разъяснений в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" и преждевременно сделал вывод о совершении ФИО1 приобретения и хранения наркотических средств для личного употребления.
Кроме того, в соответствии со ст.310 УПК РФ судом была оглашена вводная и резолютивная части приговора. Однако, как следует из аудиозаписи протокола судебного заседания от 18 мая 2023 года, судом в установочной части приговора, после оглашения состава суда и участников процесса, были оглашены только данные касающиеся фамилии, имени и отчества лица, в отношении которого рассмотрено уголовное дело и статьи, по которой оно обвинялось.
Однако в нарушение ч.4 ст.304 УПК РФ суд в судебном задании не оглашал дату, место рождения и жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение, иные данные о личности подсудимого, но которые имеются в приговоре на бумажном носителе.
Поскольку судом апелляционной инстанции установлено, что текст приговора в отношении осужденного ФИО1 в данной части был оглашен судьей не в полном объеме, последующие внесенные в постановление изменения не были оговорены в соответствии с требованиями УПК РФ, то указанное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, не позволяющим констатировать правосудность судебного решения, так как личность лица, в отношении которого провозглашен обвинительный приговор в нем не установлена, и что также влечет его отмену.
При новом рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 суду первой инстанции надлежит с соблюдением всех требований и принципов уголовного судопроизводства тщательно исследовать собранные и представленные сторонами доказательства, дать им с учетом доводов как стороны обвинения, так и стороны защиты надлежащую и всестороннюю объективную оценку (как в отдельности, так и в совокупности) в соответствии с требованиями статей 17 и 88 УПК РФ, после чего принять законное, обоснованное и справедливое решение по существу предъявленного обвинения.
Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, с учетом обстоятельств, послуживших основанием для отмены приговора, учитывая тяжесть предъявленного обвинения, его фактические обстоятельства и данные о личности ФИО1, а также то, что обстоятельства, которые являлись основанием для избрания ему меры пресечения в виде заключения под стражу, не изменились и не отпали, судебная коллегия полагает необходимым оставить ФИО1 прежней меру пресечения в виде заключения под стражей, продлив ее на 3 месяца до 20 октября 2023 года.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ханты-Мансийского районного суда ХМАО-Югры от 18 мая 2023 года в отношении ФИО2 отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.
Меру пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставить без изменения, продлив ее на 3 месяца до 20 октября 2023 года.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ. Кассационные жалобы или представления на апелляционные определения или постановления, подаются в Седьмой кассационный суд г. Челябинск через суд (городской, районный) постановивший судебный акт в I-й инстанции в течение шести месяцев со дня его провозглашения, а лицом, содержащимся под стражей, с момента получения копии апелляционного определения.
В суде кассационной инстанции вправе принимать участие лица, указанные в ч. 1 ст. 401.2 УПК РФ, при условии заявления ими соответствующего ходатайства, в том числе лица, содержащиеся под стражей или отбывающие наказание в виде лишения свободы, с учетом положений, предусмотренных ч. 2 ст. 401.13 УПК РФ.
Председательствующий:
Судьи коллегии: