Председательствующий: Матыцин А.А. 22-1717/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Омск 13 октября 2023 года

Омский областной суд в составе:

председательствующего судьи Штокаленко Е.Н.,

при секретарях Демиденко М.В., Левиной А.Ю.,

ФИО1,

с участием прокурора Сумляниновой А.В.,

осужденного ТВВ,

адвоката Егорова П.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Егорова П.А. на постановление Октябрьского районного суда г. Омска от <...>, принятого по итогам предварительного слушания, апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвоката Егорова П.А. в интересах осужденного ТВВ, апелляционному представлению заместителя прокурора Октябрьского АО г. Омска ФИО2 на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от <...>, которым

ТВВ, <...> года рождения, уроженец Белаводски з/с <...> Павлодарской области Казахской ССР, не судимый

осужден по п. «б» ч.2 ст. 171.3 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере <...> рублей.

Заслушав стороны, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ТВВ осужден за незаконный оборот спиртосодержащей продукции, т.е. хранение спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии в случаях, если такая лицензия обязательна, совершенное в особо крупном размере.

Преступления совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции ТВВ вину не признал.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Октябрьского АО г. Омска ФИО2 выражает несогласие с приговором ввиду допущенных судом нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости назначенного наказания.

Считает, что суд назначил ТВВ чрезмерно мягкое наказание, не соответствующее характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления, данным о личности осужденного, который вину не признал, в содеянном не раскаялся, ранее привлекался к уголовной ответственности за совершение аналогичного преступления, был признан виновным и освобожден от наказания в связи с истечением сроков давности, однако продолжил заниматься незаконной деятельностью по обороту спиртосодержащей продукции.

С учетом изложенного полагает, что исправление осужденного возможно лишь при назначении ему наказания, связанного с изоляцией от общества, с его отбыванием в соответствии с п. «а» ч.1 с. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

Ссылаясь на п. «г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ и ч.3 ст. 81 УПК РФ, указывает, что вещественное доказательство автомобиль «<...>, принадлежащий осужденному и используемый им в незаконной деятельности по обороту спиртосодержащей жидкости, подлежал конфискации в доход государства.

Просит приговор изменить. Назначить ТВВ наказание по п. «б» ч.2 ст. 171.3 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима. На основании п. «г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ автомобиль «<...>, конфисковать в доход государства.

В апелляционных жалобах с дополнениями адвокат Егоров П.А. ставит вопрос об отмене приговора. Указывает, что органом предварительного следствия и судом неверно определен предмет преступного посягательства, в результате чего ТВВ был незаконно привлечен в качестве обвиняемого и впоследствии осужден.

Утверждает, что продукция, изъятая у ТВВ, является лекарственным препаратом, оборот которого не подпадает под действие Федерального закона от <...> № 171-ФЗ и не подлежит лицензированию. Изъятые лекарственные препараты предназначались для санитарной обработки 11 павильонов ТВВ

Указывает о неопределенности описания незаконных действий ТВВ, нарушении требований ст. 220 УПК РФ при составлении обвинительного заключения, а также о допущенных нарушениях при проведении осмотров мест происшествия.

Ссылаясь на судебную практику, отмечает, что оборот изъятых у ТВВ лекарственных препаратов в канистрах, регулируется Федеральным законом от <...> № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», нарушение положений которого влечет административную ответственность.

Анализируя показания свидетелей указывает об отсутствии доказательств того, что спиртосодержащая жидкость продавалась самим ТВВ, либо с его ведома.

Ссылаясь на показания и заключения эксперта ЛТВ о невозможности определения вида сырья, из которого изготовлена изъятая у ТВВ продукция, считает необоснованным расчет ее стоимости.

Находит незаконным включение в объем обвинения в том числе канистр, изъятых из автомобиля ТВВ, поскольку они для проведения экспертизы представлены не были, их содержимое не установлено.

Анализируя проведенные по делу судебные химические экспертизы, заявляет об их проведении с существенными нарушениями действующего законодательства, ставит под сомнение достоверность экспертных заключений.

Заявляет о нарушении права ТВВ на апелляционное обжалование постановления Октябрьского районного суда г. Омска от <...>, принятого по итогам рассмотрения предварительного слушания, не переданного на рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Указывает о нарушении судом права стороны защиты на ознакомление с вещественными доказательствами.

Заявляет об обвинительном уклоне судебного разбирательства, необоснованном отказе суда в ходатайствах стороны защиты об исключении из числа доказательств показаний ряда свидетелей, заключений специалиста № <...> от <...>, судебно-химических экспертиз, а также в ходатайстве о возвращении уголовного дела прокурору. Отмечает, что суд по собственной инициативе приобщил к материалам дела решение кассационной инстанции, осуществляя таким образом самостоятельно сбор доказательств.

Просит постановление Октябрьского районного суда г. Омска от <...> и приговор Октябрьского районного суда г. Омска от <...> отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.

На апелляционную жалобу и представление государственным обвинителем Гаркушей Д.Н. и адвокатом Егоровым П.А. соответственно, принесены возражения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, жалобах, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене, а уголовное дело возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Вместе с этим, данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

В соответствии с п. 5 ст. 398.15, ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

При этом, по смыслу закона обвинительное заключение исключает возможность постановления приговора, если в ходе предварительного расследования допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в силу которых исключается возможность постановления судом приговора или иного решения.

Так, согласно положениям ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении указывается существо обвинения, место и время совершения преступления, его способ, мотивы, цели, последствия и другие конкретные обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, а также формулировка предъявленного обвинения.

При этом, в соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

В силу ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Как следует из обвинительного заключения и постановления о привлечении в качестве обвиняемого, ТВВ не позднее <...> умышленно закупил не менее <...> канистры спиртосодержащей продукции с этикеткой «Этиловый спирт концентрат для приготовления раствора для наружного применения 95%», которые перевез к местам хранения с целью дальнейшей розничной продажи, как заменителя (суррогата) алкогольной продукции, без соответствующей лицензии. Таким образом, по мнению органа предварительного следствия, ТВВ совершил преступление, предусмотренное п. «б» ч.2 ст. 171.3 УК РФ- незаконный оборот спиртосодержащей продукции, т.е. закупка, поставка, хранение, перевозка и (или) розничная продажа спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии в случаях, если такая лицензия обязательна, в особо крупном размере.

В подтверждении версии органа предварительного следствия об отнесении изъятой у ТВВ продукции (канистр различного объема с жидкостью) к спиртосодержащей, следователем в обвинительном заключении приведены заключения эксперта № <...> от <...>, № <...> от <...>, № <...> от <...>, № <...> от <...>, № <...> от 12.01. 2022, № <...> от <...>, № <...> от <...>, № <...> от <...>, № <...> от <...>.

Суд первой инстанции, приходя к выводам о виновности ТВВ в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст. 171.3. УК РФ, в качестве доказательств, отвечающих требованиям ст. 88 УПК РФ, привел в приговоре вышеприведенные заключения экспертиз, оставив без внимания доводы стороны защиты о допущенных при их производстве нарушениях.

Так, в ходе осмотра места происшествия- торгового ларька по <...> – изъята жидкость в бутылях, объемом по <...> л., исходя из фототаблицы канистра объемом 10 л. имеет наклейку с наименованием «Этиловый спирт концентрат для приготовления раствора для наружного применения 95%»

в ходе осмотра торгового павильона по <...> а- изъята жидкость в пластиковой таре в количестве <...> <...> л. с надписью «этиловый спирт» и в пластиковой таре в количестве <...>. с надписью «Этиловый спирт концентрат для приготовления раствора для наружного применения 95%»

в ходе осмотра павильона по <...> изъята жидкость в <...> л с надписью «этиловый спирт 95%» и в 7 канистрах по 5 л с надписью «этиловый спирт 95%», <...> пластиковых тетрапаков по <...> л.

в ходе осмотра киоска по <...>зъята жидкость в <...> л.,

в ходе осмотра киоска по <...> изъята жидкость в <...> л., исходя из фототаблицы канистра объемом <...> л. имеет наклейку с наименованием «Этиловый спирт концентрат для приготовления раствора для наружного применения 95%»

в ходе осмотра здания по <...> «а»- изъята жидкость в <...> канистре по <...> л. с надписью «Этиловый спирт концентрат для приготовления раствора для наружного применения 95%» и в <...> канистре по <...>. с надписью «Этиловый спирт концентрат для приготовления раствора для наружного применения 95%»

в ходе осмотра металлического контейнера по ул<...> канистрах по <...> л. с надписью «Этиловый спирт концентрат для приготовления раствора для наружного применения 95%», в <...> канистрах по <...> л. с надписью «Этиловый спирт концентрат для приготовления раствора для наружного применения 95%» и в <...> бутылях по <...> л без опознавательных знаков

Таким образом, исходя из указанных протоколов следственных действий следует, что по местам хранения, принадлежность к которым имеет ТВВ, изъяты канистры объемом <...> л. и <...> л. с этикетками, а также бутыли объемом <...> л. без опознавательных знаков, а их общее количество составляет <...> единицы.

Согласно протокола осмотра вещественных доказательств (№ <...>) следователем осмотрено <...> пластиковых емкостей/канистр объемом <...> пластиковых емкостей/канистр объемом <...> л., и все осмотренные емкости/канистры имеют этикетки с надписью «Этиловый спирт концентрат для приготовления раствора для наружного применения 95%» с указанием серии № <...>

Вместе с тем из исследованных и положенных в основу обвинения судом первой инстанции экспертных заключений, определяющих жидкость, как спиртосодержащую, не следует, что экспертизы проведены именно по той жидкости, которая, как предполагает орган следствия, изъята у ФИО3

Так в экспертных заключениях № <...>, № <...>, № <...>, № <...>, № <...>, № <...>, № <...>, № <...> из описания поступивших на исследование канистр, <...> л. следует, что они имеют наклейку с надписью «Этиловый спирт растворов для наружного применения и приготовления лекарственных форм 95% этанол», «Этиловый спирт…95%Этанол».

Однако, исходя из протоколов осмотра места происшествия и протокола осмотра вещественных доказательств канистры с такими наименованиями не изымались.

Согласно материалам уголовного дела, все вещественные доказательства по уголовному делу, в том числе канистры/емкости после проведенных экспертных заключений, переданы на ответственное хранение в Межрегиональное управление Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Сибирскому федеральному округу в <...>. Из сведений, полученных судом апелляционной инстанции, вещественные доказательства после проведенных экспертиз по месту хранению отсутствуют, что лишает суд апелляционной инстанции установить идентичность объектов, подвергнутых исследованию, и изъятых в ходе предварительного следствия у ТВВ

Допрошенная в суде апелляционной инстанции эксперт ЛТВ пояснила, что описание объектов, отраженное в ее заключениях, соответствует поступившим на исследование объектам.

Кроме того, согласно заключениям № <...>, № <...>, № <...>, № <...>, № <...> объектом исследования была жидкость в емкостях из бесцветного полимерного материала, объемом <...> л., т.е. без каких-либо опознавательных знаков, жидкость признана спиртосодержащей.

Однако, исходя из протокола осмотра предметов такие емкости (без опознавательных знаков) из числа изъятых у ТВВ отсутствуют, вещественными доказательствами не признавались и исходя из предъявленного обвинения ТВВ не вменялись.

Проведенная по делу экспертиза № <...> от <...> также не устраняет сомнений относительно идентичности объектов, подвергнутых исследованию, и изъятых в ходе предварительного следствия у ТВВ, поскольку описание объектов, поступивших на исследование, также не соответствует надписям на этикетках изъятых канистр. Кроме того, как следует из описательной части заключения эксперта поступившие на исследования канистры, при отсутствии нарушений их упаковки, не герметично закрыты, что было подтверждено экспертом ЛТВ в суде апелляционной инстанции. При таких обстоятельствах, нельзя признать заключение эксперта отвечающим требованиям ст. 88 УПК РФ.

Устранить данные сомнения также не представилось возможным, поскольку как следует из сведений, полученных судом апелляционной инстанции, вещественные доказательства после проведенного исследования (экспертизы № <...>) были переданы на склад УМВД России по г. Омску и утеряны.

В рамках апелляционного рассмотрения судом была назначена повторная комплексная химико-судебно-медицинская экспертиза с постановкой вопросов, подлежащих разрешению.

Полученное заключение эксперта № <...> от <...> не может быть принято судом апелляционной инстанции в обоснование виновности ТВВ в совершении незаконного оборота спиртосодержащей продукции, поскольку проведено неполно, без привлечения эксперта-химика, определяющего концентрацию отправляющих веществ в образцах жидкости и возможность ее употребления в качестве пищевого продукта. Кроме того, не выполнен пересчет находящихся на складе вещественных доказательств, с указанием их количества согласно наименованию, номера, серии, года выпуска и т.д. При этом описательная часть заключения эксперта не содержит сведений о способе и месте отбора поступившей на исследование жидкости в канистрах, часть из которых исходя из протокола осмотра предметов (№ <...>) по уголовному делу не изымалась. Жидкость в двух канистрах объёмом 10 л. каждая с этикеткой «Этиловый спирт концентрат для приготовления раствора для наружного применения 95% Этанол» (№ <...> Б), что соответствует протоколу осмотра предметов (№ <...>), поступила на исследование с нарушением укупорки канистры, что вызывает сомнения в допустимости и достоверности полученного доказательства.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводам, что по уголовному делу отсутствуют исследования, подтверждающие отнесение жидкости, изъятой у ТВВ в канистрах различного объема, к спиртосодержащей, что исключало возможность рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции на основании подобного обвинительного заключения в судебном заседании, поскольку не позволяло правильно установить фактические обстоятельства дела, применить уголовный закон и постановить на основе этого заключения законный, обоснованный и справедливый приговор или вынести иное законное решение.

Таким образом, поскольку обвинительное заключение составлено с существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, то приговор нельзя признать законным, в связи с этим, он подлежит отмене.

Учитывая, что указанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и не могут быть устранены в судебном заседании, уголовное дело в отношении ТВВ подлежит возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В связи с отменой приговора суда ввиду существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона, иные доводы апелляционной жалобы адвоката и доводы апелляционного представления подлежат рассмотрению судом первой инстанции в том случае, если уголовное дело будет направлено прокурором в суд с обвинительным заключением.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от <...> в отношении ТВВ отменить, уголовное дело возвратить прокурору г. Омска в порядке, предусмотренном п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в <...>

Судья Е.Н. Штокаленко