Судья Подлесная С.Л. Дело № 22-2420/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Волгоград 12 июля 2023г.

Волгоградский областной суд в составе

председательствующего судьи Фоменко А.П.,

судей: Сапункова А.А., Даниловой О.В.,

при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Скибиным М.Е.,

с участием:

защитников осуждённого ФИО1 - адвокатов:

- Попова В.А., представившего ордер № <...> от ДД.ММ.ГГГГг. и удостоверение № <...> от ДД.ММ.ГГГГг.,

- Фомина Д.А., представившего ордер № <...> от ДД.ММ.ГГГГг. и удостоверение № <...> от ДД.ММ.ГГГГг.,

прокурора отдела прокуратуры Волгоградской области Качанова Р.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании ДД.ММ.ГГГГг. уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя по делу - старшего помощника прокурора <адрес> Пилипенко С.А., апелляционной жалобе защитника осуждённого ФИО1 - адвоката Попова В.А. на приговор Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГг., в соответствии с которым

ФИО1, <.......>,

осуждён по ч. 3 ст. 160 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев.

На осуждённого возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах.

Доложив материалы дела, выслушав защитников осуждённого - адвокатов Попова В.А. и Фомина Д.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших удовлетворить доводы, изложенные в ней, возражавших против удовлетворения апелляционного представления, мнение прокурора Качанова Р.С. поддержавшего доводы апелляционного представления, полагавшего приговор изменить по доводам, изложенным в нём, апелляционную жалобу - оставить без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО1 признан виновным в присвоении и растрате, то есть хищении чужого имущества вверенного виновному, совершённое лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Согласно приговору, преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в нём.

В судебном заседании ФИО1 свою вину в инкриминированных ему преступлениях не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу - старший помощник прокурора <адрес> Пилипенко С.А. выражает несогласие с приговором. Указывает, что диспозиция ст. 160 УК РФ предусматривает две самостоятельные формы хищения: присвоение и растрату, которые обладают не только всеми признаками хищения, но и отличительными признаками. Цитируя положения Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 48 от 30 ноября 2017г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» полагает, что суд первой инстанции, соглашаясь с правильностью квалификации деяния ФИО1 по ч. 3 ст. 160 УК РФ как присвоение, оставил без внимания излишнюю квалификацию этих же действий как растрату, которая является самостоятельной формой хищения, а распоряжение похищенным путём его присвоения - не является растратой. Просит приговор изменить, исключить из описательной и мотивировочной частей указание на осуждение за совершение ФИО1 растраты чужого имущества, смягчить назначенное наказание до 11 месяцев лишения свободы.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого ФИО1 - адвокат Попов В.А. выражает несогласие с приговором. Указывает, что ФИО1 вину в инкриминированном ему преступлении не признал. Цитируя положения ч. 2 ст. 140 УПК РФ, полагает, что обвинение ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, основывается на недостаточных доказательствах. Считает, что следствием не была проведена работа по отработке иных версий и сбора реальных документов и доказательств, необходимых и достаточных для решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях ФИО1 какого-либо уголовно-наказуемого деяния. Заявляет, что следствием не было установлено, имел ли место факт хищения денежных средств в ООО «<.......>», а также ставит под сомнение факт проведения ревизии финансово-хозяйственной деятельности до возбуждения уголовного дела в ООО «<.......>». Полагает, что следствием не принято во внимание, что в данном случае сложились гражданско-правовые отношения, а именно трудовой спор, между работодателем и работником, который должен был решаться в гражданском порядке, уголовное дело возбуждено по непроверенным основаниям. Цитируя положения Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 48 от 30 ноября 2017г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» заявляет, что следствием не установлено, что ФИО1 совершил хищение, или имел умысел на хищение. Считает, что его подзащитный был принят на работу в ООО «<.......>» с грубейшими нарушениями Трудового кодекса РФ. Полагает, что следствием не обращено внимание на то, кто в данной организации выполнял все проектировочные и монтажные работы по заключённым Договорам, кто нанимал рабочих и платил им зарплату, поскольку данная документация отсутствует. Обращает внимание, что следователем ФИО2 было вынесено постановление о назначении бухгалтерской судебной экспертизы, проведение которой было поручено ЭКЦ МВД России по Волгоградской области, данное заключение является основным документом, подтверждающим совершение преступления сотрудником предприятия, но ни в обвинительном акте, ни в выступлении государственного обвинителя в прениях на него нет ссылки. Полагает, что выводы, сделанные экспертом, не подтверждают виновность ФИО1 в инкриминированном ему преступлении. Приводя показания представителя потерпевшего ООО «<.......>» ФИО3, главного бухгалтера Свидетель №1, указывает на их недопустимость, считает их ложными. Полагает, что допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов оказали негативное влияние на выявление истины в ходе предварительного разбирательства по данному уголовному делу. Цитируя положения ст. 8, 160 УК РФ, с учётом разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГг № <...> «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», полагает, что следствием не доказана противоправность в действиях ФИО1 Выражает несогласие с выводами суда первой инстанции о признании достоверными показания свидетелей Свидетель №3,, Свидетель №4,, Свидетель №14, поскольку в судебных заседаниях были установлены грубейшие нарушения процессуальных действий следственных органов при расследовании данного уголовного дела. Просит приговор отменить, ФИО1 - оправдать.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав участников уголовного судопроизводства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам, изложенных в апелляционной жалобе защитника осуждённого, вывод суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминированного ему преступления основан на совокупности доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в обжалуемом приговоре.

Из оглашённых в суде показаний ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого, в присутствии своего защитника, следует, что в период с ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг. он работал в должности коммерческого директора ООО «<.......>». В его должностные обязанности входило: анализ текущей работы предприятия и оперативное реагирование на сбор, разработка стратегии и плана развития предприятия, контроль за соблюдением бюджета по предприятию в целом, контроль эффективности использования ресурсов, заключение договоров по оказанию услуг, поставка оборудования заказчикам. ДД.ММ.ГГГГг. он, в отделении ПАО «Сбербанк России», получил от учредителя вышеуказанного ООО - ФИО4 корпоративную карту № <...>, привязанную к расчётному счёту № <...> ООО «<.......>», оформленную на его имя. Не отрицает, что ДД.ММ.ГГГГг. с данной карты, на которой находились денежные средства, принадлежащие ООО «<.......> <.......>» он снял <.......> рублей, ДД.ММ.ГГГГг. он лично снял с карты <.......> рублей, ДД.ММ.ГГГГг. - <.......> рублей, ДД.ММ.ГГГГг. - <.......> рублей, ДД.ММ.ГГГГг. - <.......> рублей, ДД.ММ.ГГГГг. - <.......> рублей, ДД.ММ.ГГГГг. - <.......> рублей, ДД.ММ.ГГГГг. - <.......> рублей, ДД.ММ.ГГГГг. - <.......> рублей. На что именно были потрачены снятые с корпоративной карты деньги, он не помнит, считает, что на нужды ООО «<.......>».

Из показаний в суде представителя потерпевшего ФИО4, учредителя ООО «<.......>», следует, что у коммерческого директора - ФИО1 в пользовании находилась корпоративная карта, привязанная к расчётному счёту ООО «Гарант <.......>», оформленная на его имя. В <.......>. ему от главного бухгалтера стало известно, что ФИО1 не отчитался за снятые им в период с ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг. деньги в размере <.......> рублей. Он позвонил ФИО1, попросил его прибыть в офис, и предоставить финансовые документы, оправдывающие целевую трату вышеуказанной суммы на нужды организации. Однако тот на неоднократные его требования, игнорировал их, и документы не предоставил, то есть за деньги не отчитался. Данное обстоятельство послужило основанием для обращения в полицию.

Аналогичные показания представителем потерпевшего были даны в ходе проведения предварительного следствия во время очной ставки с ФИО1

Согласно оглашённым в суде показаниям свидетеля Свидетель №1, главного бухгалтера ООО «<.......>», данными ею в ходе предварительного следствия, после трудоустройства ФИО1 в ООО «<.......>», ДД.ММ.ГГГГг. для него была выпущена бизнес-карта ПАО «Сбербанк России» № <...>. Карта была выпущена на его имя, и была привязана к расчётному счету ООО «<.......>» № <...>. Распоряжение о выдаче банковской карты давал ФИО4 - директор ООО «<.......>». О фактах снятия наличных денежных средств ФИО1 с помощью указанной карты со счёта ООО<.......> она узнавала после получении ежедневных банковских выписок. Так как данная карта была привязана к расчётному счету организации, то на ней всегда находилась та сумма денежных средств, какая на тот момент находится на расчётном счёте. Данной банковской картой можно было только оплатить какие-либо товары в различных магазинах, либо снять наличные денежные средства в банковском терминале. За период пользования банковской картой с ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг. было произведено снятие 280 000 рублей. Данная карта была заблокирована ДД.ММ.ГГГГг. по инициативе ФИО3 При этом, ФИО1 ни разу не отчитался по снятым им денежным средствам, и не пояснил о целесообразности их снятия. За указанные деньги ФИО1 должен был отчитываться авансовым отчётом, по утвержденной законодательством форме, но при этом, за период трудовой деятельности в ООО «<.......>» ФИО1 таковое не осуществлял. В ООО «<.......>» помимо должности бухгалтера она исполняет должность кадрового работника. Для трудоустройства ФИО1 на работу на должность коммерческого директора ею был составлен приказ (распоряжение) о приёме работника на работу от ДД.ММ.ГГГГг. и трудовой договор № <...> от ДД.ММ.ГГГГг.

Свои показания свидетель Свидетель №1 подтвердила как в судебном заседании, так и на предварительном следствии, в ходе проведённой между нею и ФИО1 очной ставки.

Приведённые показания представителя потерпевшего, свидетелей являются логичными, последовательными, согласующимися между собой, а потому не доверять им, вопреки доводам апелляционной жалобы, у суда первой инстанции оснований не имелось. Не имеется таковых и у суда апелляционной инстанции. Вопреки доводам апелляционной жалобы стороны защиты, по делу отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что свидетели либо представитель потерпевшего оговорили ФИО1 в совершении инкриминированного ему преступления. Существо показаний свидетелей изложено в приговоре в той мере, в какой они имеют значение для дела, оценка этим показаниям дана в совокупности с иными доказательствами, подтверждающими виновность ФИО1 в совершении преступления. Существенных противоречий, которые бы влияли на доказанность вины осуждённого и квалификацию его действий показания представителя потерпевшего и свидетелей не имеют.

Кроме этого, показания представителя потерпевшего и свидетелей подтверждаются и письменными материалами дела, доказывающими виновность ФИО1 в инкриминированном ему преступлении, а именно:

- рапортом бухгалтера ООО «Гарант Безопасности» Свидетель №1 от ДД.ММ.ГГГГг. директору ФИО3 о том, что при проведении анализа расходования денежных средств подотчётными лицами выявлено, что коммерческий директор ФИО1, за период с момента получения в кредитной организации именной хозяйственной расходной карты - с ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг. снял с расчётного счёта ООО «<.......>» денежные средства в сумме 280 тысяч рублей. Пояснить цели данных операций он не смог. Документы, подтверждающие целевое расходование наличных денежных средств не предоставил. Авансовых отчётов по унифицированной форме № АО -1, утвержденной постановлением Госкомстата России от ДД.ММ.ГГГГг. № <...> не сдавал. Согласно п. 5 Указаний Центрального Банка № <...>-У денежные средства на производственные нужды, по которым соответствующее лицо не отчиталось, должны быть возвращены в кассу организации;

- заключением судебно-бухгалтерской экспертизы № <...> от ДД.ММ.ГГГГг., согласно выводам которой, в выписке по расчётному счёту № <...> ООО «<.......>», открытому в ПАО «Сбербанк», за период с ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг. и выписке по корпоративной карте № <...>, оформленной на имя ФИО1 (привязанной к расчётному счёту № <...> ООО «<.......>», открытому в ПАО «Сбербанк») за период с ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг. установлено, что за данный период в них отражены операции по снятию денежных средств с вышеуказанной корпоративной карты, оформленной на имя ФИО1 на общую сумму <.......> рублей, как списанные с основанием: «Списание с расчётного счета.... для зачисления на счёт ФИО1, перечисление подотчетной суммы»;

- иными письменными доказательствами, исследованными судом и получившими надлежащую оценку в приговоре.

Вопреки утверждениям стороны защиты, судебно-бухгалтерская экспертиза была исследована в судебном заседании по инициативе государственного обвинителя, с согласия всех участников уголовного процесса, в том числе ФИО1 и его защитника.

Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что указанные доказательства получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному ФИО1 обвинению и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Правильность оценки судом первой инстанции доказательств у суда сомнений не вызывает, в связи с чем доводы защитника осуждённого о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются несостоятельными.

Версия осуждённого и его защитника об обстоятельствах дела, в том числе, изложенная в апелляционной жалобе, о том, что к присвоению денежных средств, то есть к инкриминированному ему преступлению ФИО1 не причастен, проверялась судом первой инстанции, не нашла своего подтверждения и опровергается материалами уголовного дела. Как установлено судом, ФИО1 являлся коммерческим директором ООО «Гарант Безопасности», в связи с чем, выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности в данной коммерческой организации. Вышеуказанные денежные средства, находились в правомерном его владении, и он, в силу своего служебного положения осуществлял полномочия по их распоряжению. В связи с изложенным довод стороны защиты о наличии между ФИО1 и ООО «<.......>» гражданско-правовых отношений, является несостоятельным.

Суд дал правильную оценку показаниям осуждённого ФИО1, критически оценив его версию о непричастности к совершению преступления, как избранную линию защиты, направленную на избежание уголовной ответственности за совершённое преступление и не нашедшую подтверждение в суде.

Размер ущерба определён судом на основании результатов заключения судебно-бухгалтерской экспертизы, а также совокупности вышеуказанных доказательств, обоснованно положенных судом в основу приговора, в пределах предъявленного обвинения, и является крупным.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии доказательств, подтверждающих виновность ФИО1 в совершении инкриминируемого деяния, несогласие с показаниями свидетелей, указание о недопустимости и недостоверности письменных доказательств, направлены на переоценку доказательств, касающихся совершения им инкриминированного преступления. Изложенные в апелляционной жалобе доводы не могут быть удовлетворены, поскольку данная судом первой инстанции оценка доказательствам, соответствует требованиям ст. 17, 88, 307 УПК РФ. Оценка дана доказательствам как каждому в отдельности, так и в их совокупности, при этом суд в приговоре достаточно подробно мотивировал своё решение. Нарушений закона при оценке доказательств допущено не было. Принципы уголовного законодательства, в том числе предусмотренные ст. 3-8 УК РФ, соблюдены в полном объёме.

Доводы апелляционной жалобы о недопустимости, неотносимости и недостоверности положенных судом в основу приговора доказательств основаны на ошибочном толковании норм материального и процессуального права, применённых в данном деле, выводов суда не опровергают и отмену обжалуемого приговора не влекут. Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Описательно-мотивировочная часть содержит описание преступного деяния, которое суд счёл доказанными, приведены в нём доказательства вины осуждённого и мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства и признал достоверными другие доказательства. Содержание доказательств, приведённое в приговоре, соответствует материалам дела.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции дал им верную юридическую оценку, и на основе исследованных доказательств обоснованно пришёл к выводу о виновности ФИО1 в совершённом им преступлении и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 160 УК РФ. Оснований для его оправдания, как об этом просит защитник осуждённого, не имеется.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, вопреки доводам апелляционной жалобы, в ходе предварительного следствия и судебного рассмотрения уголовного дела допущено не было.

Суд находит назначенное ФИО1 наказание справедливым, то есть соответствующим характеру и степени общественной опасности совершённого преступления, которое относится к категории тяжких, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

При назначении наказания суд учёл, что ФИО1 не судим, по месту жительства и регистрации характеризуется посредственно, имеет заболевания.

В качестве смягчающих его наказание обстоятельств суд первой инстанции признал наличие у ФИО1 малолетнего ребёнка, состояние здоровья, при наличии заболеваний.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, судом не установлено.

При указанных обстоятельствах суд пришёл к правильному выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы, обоснованно усмотрев основания для применения ст. 73 УК РФ.

С учётом фактических обстоятельств дела суд правильно не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую. Не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Принятое решение судом первой инстанции мотивировано, а назначенное наказание, как по виду, так и по его размеру, является справедливым, поскольку соответствует требованиям ст. 6, ч. 2 ст. 43, ч. 3 ст. 60 УК РФ.

Согласно требований п. 10 ч. 1 ст. 299 УПК РФ суд в приговоре обосновал свои выводы относительно заявленного представителем потерпевшего гражданского иска, обоснованно, с приведением мотивов, оставив его без рассмотрения, и разъяснил право на обращение с иском в порядке гражданского судопроизводства.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

Суд апелляционной инстанции, частично соглашаясь с доводом апелляционного представления, отмечает, что по смыслу закона, присвоение состоит в безвозмездном, совершённом с корыстной целью, противоправном обращении лицом вверенного ему имущества в свою пользу против воли собственника, и считается оконченным преступлением с того момента, когда законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу. Как растрата должны квалифицироваться противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путём потребления этого имущества, его расходования или передачи другим лицам. Растрату следует считать оконченным преступлением с момента противоправного задержания вверенного имущества (его потребления, израсходования или отчуждения).

Из предъявленного ФИО1 обвинения следует, что он безвозмездно, с корыстной целью, противоправно обратил вверенные ему денежные средства в свою пользу против воли собственника, фактически ими завладел, получив возможность распоряжаться по собственному усмотрению этим имуществом.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что названные выше действия осуждённого излишне квалифицированы как растрата, содеянное им в данном случае надлежит рассматривать, как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершённое лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, а указание о совершении осуждённым растраты из осуждения его по ч. 3 ст. 160 УК РФ необходимо из описательно-мотивировочной части приговора исключить.

Исключение данного квалифицирующего признака из обвинения, влечёт за собой смягчение назначенного ФИО1 наказания в виде лишения свободы до 1 года 5 месяцев.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих изменение либо отмену приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 38913, 38915, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГг. в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на осуждение ФИО1 за растрату чужого имущества;

- смягчить назначенное ему наказание в виде лишения свободы до 1 года 5 месяцев.

Апелляционное представление удовлетворить частично.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 4017 и 4018 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осуждённым, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 4017 и 4018 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 40110 – 40112 УПК РФ.

Осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья

Судьи:

Справка: осуждённый ФИО1 под стражей не содержится.