Председательствующий Фадеева С.В. Дело № 22-5775/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(мотивированное)

г. Екатеринбург 14 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Забродина А.В., Ростовцевой Е.П.,

при секретаре Ахметхановой Н.Ф.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Бажукова М.С.,

осужденного ФИО1, его защитника - адвоката Астафьева В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Кировского района г. Екатеринбурга Кузнецова С.В., апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и адвоката Астафьева В.В. на приговор Кировского районного суда г.Екатеринбурга от 01 июня 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 09 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей ФИО1 с 21 ноября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Забродина А.В., выступление осужденного ФИО1 и адвоката Астафьева В.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб; прокурора Бажукова М.С., возражавшего против удовлетворения доводов жалоб и полагавшего приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

приговором суда ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт в период с 20 по 21 ноября 2022 года наркотического средства – мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 30,97 граммов, в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору. Обстоятельства совершения преступления изложены в приговоре.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ФИО1 вину в инкриминируемом ему деянии признал частично, пояснил, что наркотическое средство приобрел для себя с запасом на один месяц, отрицая умысел на его сбыт.

В апелляционных жалобах осужденный ФИО1 и адвокат Астафьев В.В. просят приговор суда изменить, переквалифицировать действия ФИО1 на ч.2 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации, назначив ему минимально возможное наказание. В обоснование доводов жалоб указали, что показания допрошенных по делу свидетелей Свидетель №1, И., Б. и Свидетель №4 не свидетельствуют о том, что ФИО1 участвовал в незаконном сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, а лишь подтверждают факт наличия у ФИО1 при задержании наркотических средств. Вывод суда о том, что вина ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств подтверждается перепиской в мессенджерах с продавцами наркотических средств, является предположением, поскольку переписка носит не конкретизированный характер и не содержит в себе договоренности о сбыте наркотика. Фотографии участков местности, найденных у ФИО1, не имеют отношения к рассматриваемому делу, были сделаны задолго до событий, указанных в обвинении, и сохранились в телефоне из общего чата с продавцом наркотиков, в котором были и другие потребители наркотиков, которым также продавец отправлял фотографии тайников. Считают, что вывод суда о том, что ФИО1 совершил преступление группой лиц по предварительному сговору, является ошибочным и основан на предположениях, так как в деле нет доказательств о том, что ФИО1 имел предварительный сговор с неустановленными лицами на сбыт наркотиков, и тем более распределил с ними роли и разрабатывал методы конспирации. Суду ФИО1 показал, что является потребителем наркотических средств, покупал их с запасом на месяц употребления, чтобы меньше рисковать и мелким оптом было дешевле. Денежные средства, поступившие на банковскую карту ФИО1 незадолго до задержания, являлись легальным доходом ФИО2 от ставок на спорт и торговли крипто-валютой на бирже. Кроме того указывают в жалобах, что в деле нет сведений о том, что ФИО1 намеревался продать кому-либо наркотик, а масса изъятого у него наркотического средства характерна для лиц, приобретающих наркотики для личного употребления. Также считают необоснованным вывод суда о непризнании явки с повинной, поскольку она была составлена до начала всех следственных и процессуальных действий, поэтому суд необоснованно не учел ее в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кузнецов С.В., не оспаривая квалификацию, вид и размер назначенного наказания, просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на явку с повинной ФИО3 В обоснование доводов указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора суд в качестве доказательства вины ФИО1 ссылается на явку с повинной от 21 ноября 2022 года, зарегистрированную в отделе полиции № 2. При этом, при назначении наказания суд указывает, что не установлено достаточно оснований для признания явки с повинной в качестве смягчающего обстоятельства, так как по смыслу действующего законодательства сообщение о совершенном преступлении после задержания виновного по подозрению в совершении преступления не может расцениваться как явка с повинной, в связи с чем она подлежит исключению из числа доказательств.

Проверив представленные материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим отмене с возвращением уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Согласно п. п. 2, 5 ст. 389.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, а также выявление обстоятельств, указанных в п. 1 ч. 1 ст. 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми суд возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий рассмотрения его судом, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Согласно предъявленному обвинению, органом предварительного следствия ФИО1 обвиняется в том, что в период до 19 часов 50 минут 20 ноября 2022 года, используя техническое устройство, имеющее доступ к информационно-телекоммуникационным сетям (включая сеть «Интернет»), договорился с неустановленным лицом совместно осуществить незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, путем продажи неопределенному кругу лиц, используя информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»), через систему «тайников», группой лиц по предварительному сговору, распределив при этом между собой преступные роли, согласно которым соучастник должен через систему «тайников» передавать ФИО1 крупную партию наркотических средств, которую ФИО1, согласно отведенной ему преступной роли, должен забирать, хранить, расфасовывать на меньшие части, и раскладывать наркотические средства в «тайники» с целью последующего совместного с соучастником незаконного сбыта. Неустановленное лицо должно было совместно со ФИО1 осуществлять незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, через систему «тайников», с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), а полученные от продажи наркотических средств денежные средства разделить со ФИО1

Далее из приговора следует, что в период с 19 часов 50 минут 20 ноября 2022 года до 10 часов 10 минут 21 ноября 2022 года ФИО1 получил от неустановленного соучастника информацию о месте нахождения «тайника» с наркотическим средством, прибыл к «тайнику» в Кировском районе г. Екатеринбурга около металлического профлиста (координаты <№>), обнаружил там сверток с тремя пакетами, в каждом из которых находилось вещество, содержащее синтетическое вещество мефедрон (4-метилметкатинон) - наркотическое средство, массами не менее 9,87 грамма, 10,13грамма, 10,97 грамма, общей массой не менее 30,97 грамма, что является крупным размером, который ФИО1 извлек из «тайника», тем самым незаконно приобрел указанное наркотическое средство и стал незаконно его хранить при себе с целью дальнейшего совместного с соучастником незаконного сбыта до момента задержания и изъятия наркотического средства сотрудниками полиции.

Преступление не было доведено до конца, так как ФИО1 был задержан, а указанное наркотическое средство изъято из незаконного оборота.

Указанные действия ФИО1 квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, – покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В соответствии со ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.

В силу ст. ст. 171, 220 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, обвинение должно содержать описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а в обвинительном заключении следователь указывает, среди прочего, существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

В соответствии с п. 1 ст. 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать полное описание преступного деяния с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Данные требования закона судом при постановлении приговора в отношении ФИО1 не выполнены.

Преступление следует признавать совершенным группой лиц по предварительному сговору, когда до начала действий, непосредственно направленных на его совершение, несколько лиц достигают соглашения о совместном участии в нем, при этом объективную сторону преступления выполняют два или более соисполнителя.

По смыслу закона, при совершении преступления группой лиц по предварительному сговору суду, среди прочего, следует выяснять, состоялась ли договоренность о распределении ролей в целях осуществления преступного умысла, а также какие конкретно действия совершены каждым исполнителем и другими соучастниками преступления. В содержании договоренности должен отразиться не только сам факт совместного совершения преступления, возможное место, время и обстоятельства действия.

Признав, что преступление совершено ФИО1 в группе лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, что ФИО1, должен забирать, хранить, расфасовывать на меньшие части, и раскладывать наркотические средства в «тайники», а неустановленное лицо должно было незаконно сбывать наркотические средства через систему «тайников», с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), суд не указал, каким образом неустановленное лицо должно было получать информацию об оборудованных ФИО1 тайниках, должен ли ФИО1 вообще сообщать об этом информацию и каким образом, как должно было реализовывать информацию неустановленное лицо, какие действия совершить.

ФИО1 фактически признан виновным лишь в том, что договорился с неустановленным лицом о совместном незаконном сбыте наркотических средств через «тайники», а затем получил от этого лица наркотическое средство, предназначенное для сбыта и незаконно его хранил. При этом в приговоре не указано, что должен был дальше делать ФИО1 с полученным наркотическим средством.

Данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, поскольку влияет на законность и обоснованность принятого судебного решения, оно неустранимо при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, а потому влечёт за собой отмену приговора.

Из материалов дела усматривается, что аналогичное нарушение уголовно-процессуального закона было допущено и при производстве предварительного следствия по уголовному делу при предъявлении ФИО1 обвинения.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона являлись препятствием к рассмотрению уголовного дела судом, так как исключали возможность вынесения судом какого-либо решения на основе имеющегося в деле обвинительного заключения и давали основания в соответствии с ч. 1 ст. 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации для возвращения уголовного дела прокурору, чего судом сделано не было.

В соответствии с ч. 3 ст. 389.22 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 ст. 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, по мнению судебной коллегии, суд первой инстанции необоснованно исключил из обвинения ФИО1 указание на то, что он действовал в нарушение Федерального закона от 08.01.1998 № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», поскольку именно этот Федеральный закон устанавливает правовые основы государственной политики в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, устанавливает, что наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, подлежащие контролю в Российской Федерации, включаются в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации и в зависимости от применяемых государством мер контроля вносятся в соответствующие списки.

Разрешая вопрос о мере пресечения, суд апелляционной инстанции считает необходлимым сохранить ФИО1 имеющуюся меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, п.4 ч.1 ст.389.20, ст.ст.389.22, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А

приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 01 июня 2023года в отношении ФИО1 отменить.

Вернуть уголовное дело по обвинению ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, прокурору Кировского района г.Екатеринбурга по основаниям п. 1 ч. 1 ст. 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Меру пресечения ФИО1 оставить прежнюю в виде заключения под стражу.

Продлить ФИО1 срок содержания под стражей на 3 месяца, то есть по 13 ноября 2023 года.

Апелляционное определение вступает в силу с момента оглашения, может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г.Челябинске, в порядке главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения, путем подачи кассационной жалобы в суд, постановивший приговор.

В случае принесения кассационной жалобы (представления) осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи: А.В. Забродин

Е.П. Ростовцева