Судья: Шердиева М.Х. Дело№22-676/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Нальчик 27 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино- Балкарской Республики в составе:

председательствующего – судьи Мамишева К.К.,

судей Баговой Т.Н., Ташуеве М.З.,

при секретаре судебного заседания – Кярове А.З.,

с участием прокурора Макаренко И.В.,

осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи,

адвоката Бозиевой А.А. в его защиту,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление помощника прокурора г. Нальчика Жиляевой Л.Б. и жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Бозиевой А.А. в его защиту на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 29 марта 2023 года, которым

ФИО1- ДД.ММ.ГГГГ года рождения, гражданин РФ, уроженец <адрес> КБР, зарегистрированный по адресу: КБР, <адрес>, проживающий по адресу: КБР, <адрес>, со средним образованием, разведённый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, не работающий, военнообязанный, не судимый

осужден по ч.3 ст.30 п.п. «а, б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п.3.2 ч.3 ст. 72 УК РФ ФИО1 засчитано время содержания под стражей в срок лишения свободы с 10.02.2022г. из расчета один день за один день.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена до вступления приговора в законную силу.

Решена судьба вещественных доказательств.

Выслушав мнение сторон, судебная коллегия,

установил а:

ФИО1 признан виновным в том, что по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, пытался незаконно сбыть наркотические средства в значительном размере, с использованием информационно - телекоммуникационных сетей «Интернет», но не смог завершить свой преступный умысел до конца по независящим от его воли обстоятельствам.

Преступление совершено в январе - феврале 2022г. в г. Нальчике КБР при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Допрошенный в суде подсудимый ФИО1 вину не признал.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора г. Нальчика Жиляева Л.Б., не оспаривая квалификации содеянного, считая приговор незаконным ввиду неправильного применения уголовного закона и нарушений требований уголовно-процессуального закона просит изменить его, в описательно-мотивировочной части указать смягчающим наказание обстоятельством «активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также розыску изъятого из незаконного оборота имущества» и снизить срок наказания. Резолютивную часть приговора дополнить указанием «зачесть время содержания под стражей в срок лишения свободы с 10.02.2022г. до вступления приговора в законную силу».

Мотивирует тем, что судом не приняты во внимание оглашенные в соответствии со ст.276 УПК РФ показания ФИО1 в качестве подозреваемого и обвиняемого, согласно которым в момент задержания 08.02.2022г. последний признался в том, что осуществил закладки с наркотическим средством «героин» на территории <адрес> и при этом продемонстрировал сотрудникам полиции фотографии на своем телефоне с местами закладок. В ходе осмотра места происшествия по 4 адресам, расположенным по <адрес> в <адрес> с участием ФИО1 были обнаружены и изъяты 4 закладки с находящимися внутри наркотическим средством «героин», что подтверждено показаниями свидетеля Свидетель №1, оглашенными показаниями свидетелей ФИО6, Свидетель №3, исследованными материалами уголовного дела. Таковое свидетельствуют об активном способствовании осужденного раскрытию и расследованию преступления, а также розыску изъятого из незаконного оборота имущества, что судом проигнорировано, и при назначении наказания не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства, в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК

При зачете в наказание времени содержания под стражей ФИО1 судом указан лишь период с 10.02.2022г. В соответствии с требованиями ч.3 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, считая приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, ввиду несоответствия выводов суда изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, постановленным с существенными нарушениями норм процессуального и материального права просит изменить его, переквалифицировать и изменить категорию преступления на более мягкую, назначить наказание не связанное с реальным лишением свободы в соответствии со ст. 140-142 Конституции РФ, применив в отношении него новые поправки к ст. 228 УК РФ.

Мотивирует тем, что по делу свидетелем проходит Свидетель №1, показания которого противоречат показаниям, которые он давал неоднократно, что по его мнению свидетельствует о том, что его показания не могли быть приняты во внимание судом первой инстанции в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 16.03.2016 № 46, поскольку показания данные сотрудниками полиции не могут иметь доказательственного значения ввиду их заинтересованности.

В апелляционной жалобе адвокат Бозиева А.А. в интересах осужденного ФИО1, считая приговор суда несправедливым вследствие суровости, а также несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения норм уголовно- процессуального закона просит его отменить, направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

Обосновывает тем, что ФИО1 в судебном заседании, не признавая свою вину, пояснил, что некоторые подписи в отдельных протоколах его допроса ему не принадлежат, рукописный текст в протоколе допроса также ему не принадлежит, что содержание протокола не соответствует тому, что он пояснял. В этой связи, стороной защиты было заявлено ходатайство о назначении по делу почерковедческой экспертизы, которое было безосновательно отклонено судом первой инстанции, что является грубым нарушением законного права обвиняемого на защиту, а также нарушением принципа состязательности сторон в уголовном судопроизводстве. Кроме того, защитой заявлялось ходатайство о вызове в суд следователя ФИО2, проводившего допрос ФИО1 на предварительном следствии, дознавателя ФИО3, собиравшей первоначальный материал проверки, отбиравшей объяснение у ФИО1 и адвоката Исакова А.Р. в связи с тем, что ФИО1 утверждал, что никогда при его допросах не присутствовал адвокат и впервые он его увидел в суде. при избрании ему меры пресечения. Данное ходатайство также было отклонено судом первой инстанции без мотивировки, что также нарушило право обвиняемого на защиту своих интересов.

Указывает, что судом был допрошен лишь один свидетель обвинения ФИО20 Показания понятого ФИО10 вопреки мнению защиты и подсудимого, были оглашены, тогда как не было ни единого документа, свидетельствующего о том, что установить местонахождение данного свидетеля не представляется возможным. Такого рода документа судом не было оглашено и не было предоставлено стороной обвинения.

Доводы ФИО1 о том, что он в указанный день искал закладку для приобретения, а не с целью сбыта никак не проверены судом первой инстанции и не опровергнуты стороной обвинения. Следственными органами ФИО1 не освидетельствован, хотя возможно находился в состоянии наркотического опьянения, поскольку объективно установлено, что он являлся наркозависимым лицом и его версия о том, что он ехал приобретать наркотическое средство для себя, имеет право на существование. Не установлена связь ФИО1 с лицом, у которого он приобретал наркотическое средство. Нет никаких банковских операций и денежных переводов, вызывающих подобные подозрения. Вина ФИО1 установлена лишь на основе его показаний на предварительном следствии. Суд первой инстанции не вник в существо дела и не проверил доводы ФИО1 Судебное следствие велось не объективно и односторонне.

Помимо этого, считает приговор чрезмерно суровым.

Ссылаясь на п.2 Постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 г. № 2 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» и п. 12 Постановления Пленума ВС РФ №1 от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре», указывает, что ФИО1 ранее к уголовной ответственности не привлекался, на иждивении имеет двоих детей, до заключения под стражу работал по найму. Государственный обвинитель в прениях сторон просила учесть активное способствование ФИО1 в раскрытии преступления на предварительном следствии, однако суд не счел возможным даже в этом случае снизить наказание.

В возражении на апелляционную жалобу осужденного и жалобу адвоката Бозиевой А.А. старший помощник прокурора г. Нальчика КБР Жиляева Л.Б. просит приговор изменить по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Бозиевой А.А. в его интересах оставить без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления прокурора, выслушав участников процесса, находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу п.1 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно положений п.4 ст.389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Такие нарушения закона допущены судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела и постановлении приговора в отношении ФИО1

Так, признавая ФИО1 виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, с использованием информационно - телекоммуникационных сетей «Интернет», суд указал, что его вина в указанном преступлении подтверждена:

оглашенными показаниями ФИО1 в качестве подозреваемого и обвиняемого об обстоятельствах установления посредством телефонной связи контакта с неким таджиком по имени "Мага" (оператором, осуществляющим сбыт наркотиков на территории КБР), через которого получал неоднократно большие партии наркотиков, которые затем сбывал, совершая многочисленные закладки, и сообщая координаты их местонахождения с фотографиями, и получая денежное вознаграждение за каждую закладку. После задержания работниками полиции, указал четыре адреса, где были найдены закладки с находящимся внутри наркотическим средством «героин». При нем было обнаружены и изъяты мобильный телефон <данные изъяты>, сим-карта оператора «Мегафон», денежные средства в сумме 52 950 рублей. Также были произведены смывы с его ладоней рук, носогубного треугольника, и произведен контрольный смыв;

показаниями в суде свидетеля Свидетель №1, работника полиции, об обстоятельствах задержания ФИО1, который сам рассказал, что осуществлял тайниковые закладки, обнаружении четырех тайниковых закладок, местонахождение которых указал ФИО1;

оглашенными показаниями понятых ФИО6 и Свидетель №3 об обстоятельствах участия в осмотре места происшествия, в ходе которого на расспросы работников полиции ФИО1 сообщил, что при нем каких-либо запрещенных в свободном гражданском обороте вещества и предметов, не имеется. Наряду с этим, он сообщил об осуществленных им тайниковых закладках с наркотическим средством «героин», и показал несколько из них;

протоколами осмотра мест происшествия, в ходе которых со слов ФИО1 были установлены 4 места осуществления им закладок наркотического средства «героин», изъятых впоследствии;

протоколом осмотра 4 полимерных свертков с веществом, содержащим в своем составе наркотические средства - «героин» (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин, общей массой 1,18 гр.; сотовый телефон <данные изъяты> в силиконовом чехле черного цвета с сим-картой ПАО «Мегафон» и денежные средства в сумме 52950 рублей, три марлевых тампона со смывами с рук и носогубного треугольника ФИО1 и один контрольный марлевый тампон;

протоколом осмотра документов, распечатки из ПАО «Сбербанк России» движения денежных средств по банковской карте ФИО1;

заключением химической судебной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой, изъятые вещества массой 0,32г., 0,33г., 0,3г. и 0,31г., содержат в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфи;

актом наркологической экспертизы, согласно которой у ФИО1 выявлены психические и поведенческие расстройства вследствие употребления опиоидов (героин, метадон).

Совокупность вышеизложенных доказательств суд первой инстанции признал достаточной.

Между тем, суд первой инстанции при оценке доказательств в должной мере не учел имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела следующие обстоятельства.

Так, ссылаясь в приговоре, как на доказательства вины осужденного ФИО1, на его показания в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, и признавая их допустимыми, суд не проверил в соответствии с требованиями закона доводы ФИО1 о том, что данные показания он не давал, протоколы допросов он не подписывал, при проведении допросов адвокат ФИО11 не присутствовал, в ходе следствия на него оказывалось психологическое давление. По утверждению ФИО1 в суде, он действительно употребляет наркотики, приобретает их путем поднятия закладок, местонахождение закладок с приобретенными им наркотиками он указал сам, изъятые полицией в местах закладок наркотики он приобрел для собственного употребления, что подтверждается, в том числе, отсутствием на них его следов и следов наркотиков на его руках.

Изменение показаний ФИО1 в ходе судебного разбирательства и его утверждение о том, что он приобрел наркотические средства для личного потребления, суд расценил как способ защиты, исходя из того, что каких-либо фактов оказания давления на ФИО1, в деле не имеется.

Между тем, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, суд при выяснении обстоятельств, вызывающих сомнение в обоснованности обвинения, при наличии противоречий в исследованных доказательствах полностью либо в части, обязан устранить возникшие сомнения и противоречия. Невыполнение этой обязанности судом является нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку объективно сопряжено с лишением подсудимого его конституционного права на справедливое судебное разбирательство.

В приговоре суд первой инстанции ограничился только указанием на доказательства, но не привел убедительные мотивы, по которым принял одни доказательства в качестве достоверных и допустимых, и отверг другие доказательства.

Помимо этого, судебная коллегия отмечает, что, несмотря на возражения защиты и подсудимого ФИО1, были оглашены показания понятого ФИО10, которые положены в основу приговора в качестве доказательства вины осужденного. При этом, суд безосновательно указал в приговоре, что показания ФИО10 оглашены с согласия стороны защиты, что противоречит протоколу судебного заседания.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что вопреки требованиям закона, суд первой инстанции не исследовал все обстоятельства, не дал надлежащую оценку всем исследованным в суде доказательствам, имеющим существенное значение для разрешения уголовного дела, не проверил и не опроверг доводы стороны защиты об оказании давления сотрудниками правоохранительных органов на ФИО1 и применения к нему недозволенных методов в целях получения от него признательных показаний, что протоколы допросов он не подписывал, при проведении допросов адвокат Исаков А.Р. не присутствовал, не устранил возникшие противоречия.

Вышеуказанные нарушения п.1 ч.1 ст.389.16 УПК РФ не могут быть устранены в ходе апелляционного разбирательства по делу, и в силу п.1 ст.389.15 УПК РФ являются безусловным основанием для отмены приговора с передачей дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства иным составом суда.

Учитывая, что приговор отменяется ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия в обсуждение других доводов апелляционных жалоб и преставления не входит, поскольку они подлежат рассмотрению и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, надлежащим образом исследовать в полном объеме представленные сторонами доказательства, проверить доводы ФИО1 и его защитника, дать им соответствующую оценку и по результатам судебного разбирательства, принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Отменяя приговор и направляя уголовное дело на новое судебное разбирательство, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, с учетом данных о личности, всех заслуживающих внимание по делу обстоятельств, судебная коллегия, считает необходимым в отношении ФИО1, ранее содержавшегося под стражей, меру пресечения оставить прежней в виде заключения под стражу, продлив ее до 27 сентября 2023г.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 29 марта 2023 года в отношении ФИО1 отменить.

Передать уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в виде содержания под стражей сохранить, продлив ее до 27 сентября 2023г.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом, осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении материала судом кассационной инстанции

Председательствующий К.К. Мамишев

судьи: М.З. Ташуев

Т.Н.Багова