Судья Гик С.Е. № 22-2935/2023
Апелляционное определение
г. Волгоград 17 августа 2023 года
Волгоградский областной суд в составе председательствующего судьи Фоменко А.П.,
судей Гордейчика С.А., Сапункова А.А.,
при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Иванцовым Е.С.,
с участием прокурора отдела прокуратуры Волгоградской области Качанова Р.С.,
осужденного ФИО1, принимавшего участие в судебном заседании посредством использования системы видеоконференц-связи,
защитника осужденного ФИО1 - адвоката Жидкова М.В., предоставившего удостоверение № 1809 и ордер № 014277 от 17 августа 2023 года,
рассмотрел в открытом судебном заседании от 17 августа 2023 года апелляционное представление государственного обвинителя Ручкина В.В., апелляционную жалобу защитников осужденного ФИО1 - адвокатов Эюбова Ф.Б. и Жидкова М.В. на приговор Тракторозаводского районного суда г. Волгограда от 15 июня 2023 года, в соответствии с которым
ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование, в браке не состоящий, имеющий несовершеннолетнего ребенка, ДД.ММ.ГГГГ г.р., самозанятый, военнообязанный, несудимый, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>,
осужден по ч. 3 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
Мера пресечения ФИО1 в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.
Зачтено в срок наказания периоды содержания ФИО1 под стражей – с 14 марта 2023 г. по 11 мая 2023 г., включительно, с 15 июня 2023 г. до дня вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Зачтено в срок наказания период нахождения ФИО1 под домашним арестом с 12 мая 2023 г. по 14 июня 2023 г., включительно, из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.
Разрешен вопрос о вещественных доказательствах, в том числе сотовый телефон «Poco X3 Pro» с сим-картой с номером +<.......> возвращен осужденному.
Заслушав доклад судьи Гордейчика С.А., мнение прокурора Качанова Р.С., поддержавшего апелляционное представление, объяснения осужденного ФИО1 и его защитника-адвоката Жидкова М.В., поддержавших апелляционную жалобу, суд
установил:
ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
Преступление совершено с 3 по 7 февраля 2023 года на территории г. Волгограда при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В судебном заседании осужденный свою вину в совершении инкриминируемого деяния признал частично.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Ручкин В.В. оспаривает приговор суда в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах. Полагает, что изъятый у осужденного сотовый телефон использовался им как средство совершения преступления, а потому не может быть ему возвращен. Указывает, что в отношении неустановленного лица материалы выделены в отдельное производство, окончательное решение по которому не принято. Просит приговор суда в названной части изменить, передать изъятый телефон для хранения в месте, определяемом органом предварительного расследования, до принятия окончательного решения по выделенному материалу.
В апелляционной жалобе защитники осужденного ФИО1 -адвокаты Эюбов Ф.Б. и Жидков М.В. оспаривают квалификацию содеянного, настаивая на том, что подзащитный не знал о размере наркотического средства, оплату произвел электронным переводом, вскрыть полученный конверт не успел, так как был задержан в момент его получения в почтовом отделении. Выражают несогласие с выводом суда первой инстанции о моменте возникновения умысла, так как последний не мог возникнуть тогда, когда отправитель сдал посылку на почту, поскольку ФИО1 данный факт был неизвестен. Полагают, что подлежат исключению из числа доказательств показания свидетеля Свидетель №2, поскольку последний является действующим сотрудником правоохранительных органов и его показания не могут быть использованы для восполнения результатов оперативно-розыскной деятельности и для воспроизводства показаний, сообщенных ФИО1 при его личном досмотре. Указывают на противоречивость и непоследовательность показаний свидетелей Свидетель №4 и Свидетель №2, а также несоответствии их данным, зафиксированным в протоколе личного досмотра, о количестве наркотического вещества, содержащегося в почтовом конверте. Выражают несогласие с отказом суда огласить показания названных свидетелей, что лишило сторону защиты возможности доказать, что в момент личного досмотра ФИО1 не сообщал о 10 марках наркотического средства. Просят приговор изменить, переквалифицировать действия подзащитного на ч. 1 ст. 228 УК РФ с назначение наказания по названной статье.
Суд апелляционной инстанции, выслушав стороны, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении и апелляционной жалобе, приходит к следующему.
Виновность осужденного в совершении инкриминируемого деяния подтверждается: показаниями свидетелей Свидетель №2, Свидетель №1, Свидетель №4 об обстоятельствах задержания ФИО1 при получении почтовой корреспонденции в почтовом отделении, в которой находилось вещество, похожее на наркотическое средство, протоколом личного досмотра, в ходе которого названное вещество, а также банковская карта и телефон были изъяты у ФИО1, заключением эксперта-химика, согласно которому изъятое у последнего вещество является наркотическим средством d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25), массой 0,1163 грамма, а также другими доказательствами, надлежащий анализ которым приведен в приговоре.
Сомневаться в объективности положенных в основу приговора доказательств, в том числе показаний указанных лиц и письменных материалов дела, оснований не имеется, поскольку каждое из них согласуется и подтверждается совокупностью других доказательств и получено с соблюдением требований закона.
Ни в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства дела нарушений требований законодательства, влекущих отмену приговора, не допущено. Приговор отвечает требованиям закона, в нем приведены мотивы, по которым суд принял за основу одни и отверг другие доказательства.
В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действиям осужденного дана правильная юридическая оценка, наказание назначено с учетом требований ст. 60 УК РФ, соразмерно тяжести содеянного, личности виновного и всем обстоятельствам дела.
Доводы защиты об отсутствии у ФИО1 умысла на приобретение наркотического средства в особо крупном размере в связи с тем, что он был намерен приобрести наркотическое средство в меньшем размере, опровергаются показаниями Свидетель №4, из которых следует, что перед проведением личного досмотра ФИО1 последний добровольно сообщил о нахождении в полученном почтовом отправлении именно 10 «марок» с наркотическим средством «ЛСД», приобретённых им для личного употребления. Оснований ставить под сомнение названные показания указанного лица не имеется, поскольку они носят последовательный характер, согласуются с другими материалами дела, поводов для оговора осужденного не имеется.
Кроме того, в ходе предварительного следствия был осмотрен аккаунт «РАССВЕТ 17», принадлежащий ФИО1, на интернет-площадке «Black Sprut», а также интернет-магазин «Sandoz», в ходе которого обнаружена переписка между ФИО1 и представителем интернет-магазина о приобретении первым 10 «марок» LSD (т. 1, л.д. 51-66).
Вопреки доводам защитников момент возникновения умысла у осужденного органами предварительного следствия и судом определен правильно. Оснований для переквалификации содеянного ФИО1 с ч. 3 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ не имеется.
Вопреки утверждениям защитников каких-либо существенных противоречий между показаниями свидетелей Свидетель №4 и Свидетель №2, а также данным, зафиксированными в протоколе личного досмотра ФИО1 о количестве наркотического вещества, содержащегося в почтовом конверте, не имеется.
Ходатайство стороны защиты об оглашении показаний свидетелей Свидетель №4 и Свидетель №2 рассмотрено в соответствии с требованиями законодательство и мотивированно отвергнуто. Несогласие с данным решением не может служить основанием для отмены приговора.
Заявление осужденного об имевших место нарушениях требований законодательства при его задержании и проведении первичных оперативно-розыскных и первоначальных следственных действий несостоятельно, так как материалами дела подтверждено обратное.
Доводы осужденного о необходимости зачета в срок лишения свободы периода нахождения под административным арестом за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.9 КоАП РФ, неправомерны, поскольку согласно ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы подлежит зачету только период нахождения под стражей и (или) домашним арестом, что сделано судом первой инстанции. Кроме того, в данный период каких-либо процессуальных и следственных действий с участием ФИО1 не проводилось. После окончания срока административного ареста последний был освобожден и находился на свободе до 14 марта 2023 года, до момента задержания в порядке ст. 91 УПК РФ по настоящему делу.
Наказание назначено с учетом характера и степени общественной опасности, данных о личности осужденного, и всех юридически значимых обстоятельств.
Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного, суд в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ признал активное способствование расследованию преступления, выразившееся в сообщении органу следствия неизвестной информации об обстоятельствах приобретения наркотического средства, сообщении пин-кода от своего сотового телефона и логина и пароля аккаунта «интернет-магазина», реализующего наркотические средства, что позволило произвести следственные действия, связанные со сбором и фиксацией доказательств совершения подсудимым преступления, а также наличие малолетнего ребёнка. На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ смягчающими наказание обстоятельствами суд также признал частичное признание ФИО1 вины, чистосердечное раскаяние в содеянном.
Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, судом не установлено.
Вместе с тем приговор подлежит изменению. Согласно ст. 38915 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона.
Разрешая судьбу вещественных доказательств по делу, суд принял решение о возвращении осужденному сотового телефона марки «Poco X3 Pro» с сим-картой с номером +<.......>.
С данным выводом согласиться нельзя. Судом первой инстанции не учтено, что в отношении неустановленных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, выделено уголовное дело в отдельное производство. При этом названный сотовый телефон был использован осужденным как средство совершения преступления, поскольку с его помощью осуществлялись выход в интернет и связь с другими лицами, в связи с чем он имеет важное доказательственное значение. В связи с чем телефон должен быть передан для хранения в рамках выделенного дела до принятия окончательного решения.
Как следует из материалов уголовного дела, суд в обоснование своего вывода о виновности осужденного в совершении инкриминируемого деяния сослался в приговоре на показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции Свидетель №2 и Свидетель №1 о том, что в ходе досмотра задержанный ФИО1 пояснил, что в конверте находится наркотическое средство «ЛСД» в количестве 10 марок.
По смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого. В связи с этим суд не вправе допрашивать дознавателя или следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора указание на показания свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №1 в части обстоятельств, ставших им известными со слов ФИО1, как на доказательство виновности осужденного.
Вместе с тем, исключение из приговора ссылки на показания свидетеля Свидетель №2 в указанной части не влияет на общий вывод о доказанности виновности ФИО2 в совершенных преступления, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными н приговоре, и получившими надлежащую оценку.
Несмотря на внесение изменения в приговор суда оснований для снижения наказания суд не усматривает, так как оно назначено в соответствии с требованиями УК РФ, соразмерно содеянному и с учетом всех конкретных обстоятельств дела.
Руководствуясь ст. 38913, 38915, 38919, 38920 и 38928 УПК РФ, суд
определил:
приговор Тракторозаводского районного суда г. Волгограда 15 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:
- сотовый телефон марки «Poco X3 Pro» с сим-картой с номером +<.......>, принадлежащий ФИО1, передать для хранения в рамках выделенного уголовного дела до принятия окончательного решения.
- исключить из приговора указание на показания свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №1 в части обстоятельств, ставших им известными со слов ФИО1, как на доказательство виновности осужденного.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – удовлетворить частично, апелляционное представление удовлетворить.
Апелляционное определение может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 4017 и 4018 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.
В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 4017 и 4018 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 40110–40112 УПК РФ.
Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи:
Справка: осужденный в ПФРСИ ФКУ ИК-9 УФСИН России по Волгоградской области.