Дело № 5-751/2023

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по делу об административном правонарушении

«17» мая 2023 г. г. Краснодар

Судья Октябрьского районного суда города Краснодара Старикова М.А.,

при секретаре судебного заседания Цукановой З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании административный материал в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1, ИНН №, по ст. 14.2 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

В производство Октябрьского районного суда г. Краснодара поступил материал об административном правонарушении для рассмотрения вопроса о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.2 КоАП РФ.

Согласно протокола об административном правонарушении № 20-173391/21553 от 24.03.2023 г., «14» марта 2023 г. по адресу <...> ИП ФИО1 осуществлял реализацию табачной и никотинсодержащей продукции в магазине «Тортуга», находящемся на расстоянии менее 100 метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг, а именно: ФГБОУ ВО «Кубанский государственный университет», свободная реализация которой запрещена или ограниченна положениями ст. 19 ФЗ №15 от 23.02.2013 г.

Представитель ИП ФИО1 и его адвокат вину ИП ФИО1 в совершении административного правонарушения предусмотренного ст. 14.2 КоАП РФ не признали, просили прекратить производство по делу об административном правонарушении за отсутствием события административного правонарушения, поскольку расстояние по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией Кубанского государственного университета, расположенного по ул. Ставропольская, д. 149 до магазина «Тортуга», расположенного по ул. Ставропольской, д. 137, составляет 100 метров, т.е. ведение торговли ИП Б-вым является законным. Результаты проверки, полученные в рамках административного расследования, не могут быть использованы при составлении протокола об административном правонарушении, а сам протокол не может служить доказательством, поскольку не соответствует обстоятельствам события, вынесен с нарушением норм материального и процессуального права.

Судья, выслушав участников процесса, исследовав материалы дела, приходит к следующим выводам.

Статья 14.2 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за незаконную продажу товаров (иных вещей), свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством, за исключением случаев, предусмотренных частью 1 статьи 14.17.1 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Согласно п. п. 3, 6, 7 ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Как усматривается из материалов дела, согласно протокола об административном правонарушении № 20-173391/21553 от 24.03.2023 г., «14» марта 2023 г. по адресу <...> ИП ФИО1 осуществлял реализацию табачной и никотинсодержащей продукции в магазине «Тортуга», находящемся на расстоянии менее 100 метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг, а именно: ФГБОУ ВО «Кубанский государственный университет», свободная реализация которой запрещена или ограниченна положениями ст. 19 ФЗ №15 от 23.02.2013 г.

Вместе с тем, в судебном заседании установлено, что протокол об административном правонарушении № 20-173391 от 24.03.2023 года, составленный ИОИАЗ У МВД России по городу Краснодару, в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1, не соответствует обстоятельствам события, вынесен с нарушением норм материального и процессуального права и не может служить доказательством по следующему ряду причин.

Основным нарушением норм материального и процессуального права допущенным контролирующим органом при составлении протокола об административном правонарушении является полное игнорирование Федерального Закона "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" от 31.07.2020 N 248-ФЗ»(далее ФЗ № 248) и Федерального закона "Об обязательных требованиях в Российской Федерации" от 31.07.2020 N 247-ФЗ (последняя редакция) (далее ФЗ № 247), которые определяют правовые и организационные основы установления и оценки применения содержащихся в нормативных правовых актах требований, которые связаны с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности и оценка соблюдения которых осуществляется в рамках государственного контроля (надзора), муниципального контроля, привлечения к административной ответственности, предоставления лицензий и иных разрешений, аккредитации, оценки соответствия продукции, иных форм оценки и экспертизы, а сама проверка проводилась при отсутствии оснований к её проведению.

Контролирующим органом не соблюдены требования статей 58, 59 Федерального Закона "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" от 31.07.2020 N 248-ФЗ, которые указывают на то, что обращение гражданина ФИО2 в правоохранительные органы должно рассматриваться по правилам, установленным п.3, ст. 7, ст. 10 Федерального закона от 2 мая 2006 года № 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации", а проверка деятельности индивидуального предпринимателя ФИО1 должна проводиться с соблюдением требований ФЗ № 248, 247.

Игнорирование положений ФЗ № 248, 247 привело к нарушению порядка проведения проверки, начиная с момента принятия решения контрольного (надзорного) органа о проведении проверки и подписания уполномоченным должностным лицом контрольного (надзорного) органа постановления о проведении контрольных мероприятий, что повлекло дальнейшие нарушения, допущенные при составлении протокола.

Нарушен срок составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии п.1, ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения или в сроки, предусмотренные п. 3, ст. 28.7 КоАП РФ.

Как следует из протокола, административное правонарушение выявлено 14.03.2023 года, а протокол составлен 24.03.2023 г., т.е. спустя 10 суток.

Статья 28.7 КоАП РФ предусматривает возможность составления административного протокола в более поздние сроки, чем установленные п. 1, ст. 28.5 КоАП РФ, если осуществляется экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, в административном материале отсутствуют сведения о проведении таких действий после 14.03.2023 года.

Таким образом, протокол об административном правонарушение должен был быть составлен 15.03.2023 года.

В протоколе об административном правонарушении не указана статья закона, которую нарушил ИП ФИО1 (ст.28.2 КоАП РФ).

Статья 14.2 КоАП РФ - «Незаконная продажа товаров (иных вещей), свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством, за исключением случаев, предусмотренных частью 1 статьи 14.17.1 настоящего Кодекса» является отсылочной к законодательству прямо регулирующему правоотношения в сфере реализации никотиносодержащей продукции.

При таком обстоятельстве, в описательной части сути административного правонарушения должна быть указана статья, пункт нарушающие законодательство, предусмотренные федеральным законом "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции" от 23.02.2013 N 15-ФЗ. Такие сведения в протоколе отсутствуют, имеется только ссылка на ФЗ № 15.

Вместе с этим, отсутствует такая информация и в определениях о возбуждении административного производства и его продлении. В них также отсутствуют конкретные сведения о нарушениях законодательства ИП ФИО1, что привело к невозможности своевременно предоставлять доказательства и осуществлять в полной мере процессуальные права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ.

В рамках административного производства на определение о возбуждении административного расследования ИП ФИО1 направлена жалоба в вышестоящую инстанцию (руководителю У МВД РФ по городу Краснодару) от 02.03.2023 г. почтовый № 35000179007707, с просьбой отменить определение № 21553 от 04.02.2023 г. о возбуждении административного расследования по материалам КУСП № 3784 от 27.01.2023 г., вынесенное инспектором ОИАЗ Управления МВД России по городу Краснодару лейтенантом полиции ФИО5 По настоящее время, в нарушении сроков, установленных КоАП РФ сведениями о принятом решении, ИП ФИО1 не располагает.

В описательной части события административного правонарушения указано, что ИП ФИО1 осуществлял реализацию товаров, однако данный факт не подтвержден материалами дела.

В соответствии с п. 2, ст. 56 "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" от 31.07.2020 N 248-ФЗ взаимодействие с контролируемым лицом осуществляется при проведении следующих контрольных (надзорных) мероприятий, одним из которых является контрольная закупка.

Пункт 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 (ред. от 25.06.2019) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" обязывает фиксировать реализацию товара – «При рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.2, 14.4, 14.5 и 14.16 КоАП РФ, судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки). При этом необходимо учитывать, что выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи (пункт 2 статьи 494 ГК РФ).

Данное требование закона контролирующим органом не было выполнено, при этом изъятый протоколом товар находился в закрытых шкафах, что не может подтверждать его открытою реализацию.

Федеральный закон "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции" от 23.02.2013 N 15-ФЗ (последняя редакция), далее ФЗ № 15, не предусматривает изъятие товара, а конфискация, предусмотренная п.3, ст. 18 ФЗ № 15 распространяется только на контрафактную, незаконно перемещенную табачную продукцию, табачные изделия или никотинсодержащую продукцию через таможенную границу Союза или через Государственную границу Российской Федерации с государствами - членами Союза, оборудования, на котором были произведены контрафактные табачные изделия или никотинсодержащая продукция, их уничтожение в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В данном случае никотиносодержащая продукция полностью сертифицирована, вся необходимая разрешительная документация находилась в отведенном месте, предоставлялась контролирующему органу и не вызывала у последнего каких-либо сомнений, несмотря на очевидное отсутствие необходимости изъятия товара, реализуемая продукция магазином была изъята в нарушении закона, при том, что в соответствии с п. 2, ст. 26.6 КоАП РФ достаточным было бы проведение фотофиксации.

В протоколе о совершении административного правонарушения в описательной части события, содержатся сведения, указывающие на торговлю табачной продукцией на расстоянии менее 100 метров от Кубанского государственного университета, а также отсутствуют сведения о свидетелях.

Поскольку, квалифицирующим признаком инкриминируемого административного правонарушения является расстояние то, необходимо было произвести его измерение с помощью специальных технических средств.

В силу ст. 28.6 КоАП РФ под специальными техническими средствами понимаются измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую поверку. Показания специальных технических средств отражаются в протоколе об административном правонарушении.

В протоколе о совершении административного правонарушения такие сведения не отражены, отсутствует и ссылка на свидетельские показания о применение технических средств и методов метрологического расчёта.

В материалах КУСП№ 3784 от 27.01.2023 г имеются противоречивые сведения из департамента архитектуры и градостроительства г. Краснодара о спорном расстоянии. В ответе от 14.02.2023 г. Департамент утверждает, что расстояние от границ участка Кубанского государственного университета до магазина «Тортуга» составляет 100 метров, в другом указывает менее 100 метров, ведя расчёты уже от границ парка, а не от образовательного учреждения, имеющего отдельные границы, установленные кадастровым номером.

Как следует, из «Положение о департаменте архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар» (далее Департамент), утвержденного решением от 21.12.2006 г. Городской Думой Краснодара 17 заседания 4 созыва и размещенного в свободном доступе на официальном сайте Департамента, функций и прав по проведению измерительных работ, выполнению услуг, связанных с этим Департамент не имеет.

В соответствии с п. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Таким образом, сведения содержащиеся в ответах из департамента архитектуры и градостроительства являются недопустимыми доказательствами и на основании таких сведений, утверждение о наличии менее 100 метров до Кубанского государственного университета не могло быть внесено в административный протокол и не соответствует действительности, так как в положение о Департаменте не внесены сведения о возложении на него обязанности по осуществлению контроля в сфере метрологии (требование п.п. 4, ст. 3"О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" от 31.07.2020 N 248-ФЗ), а также Департамент не имеет аккредитацию в области обеспечения единства измерений, предусмотренный ст. 19 Федеральный закон "Об обеспечении единства измерений" от 26.06.2008 N 102-ФЗ (последняя редакция), дающую право на проведение изыскательских работ.

На ходатайство в рамках административного расследования об опросе исполнителей, принимающих участие в измерении расстояния, запросе его должностных инструкций, вынесено без мотивационное решение об отказе в удовлетворении ходатайства в этой части.

Возбуждение административного дела определением № 21553 от 04.02.2023 г. не основано на нормах административного права и не может быть законным, так как п. 3 ст. 28.1 КоАП РФ устанавливает – «дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.3 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, за исключением случаев, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи.

На момент вынесения определения 04.02.2023 г. инспектором ИАЗ, достаточные данные, свидетельствующие о наличии события административного правонарушения, выражающегося в несоблюдении необходимого расстояния для торговли табачной продукцией отсутствовали и появились лишь 14.03.2023 г..При этом ранее полученные документы от Департамента архитектуры и градостроительства, указывающие на отсутствие административного правонарушения, контролирующим органом не рассматривались, необходимое решение по ним не принималось.

Кроме того, пункт 3.1, ст. 28.1 КоАП РФ предусматривает, что дело об административном правонарушении, выражающемся в несоблюдении обязательных требований, оценка соблюдения которых является предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля, при наличии одного из предусмотренных пунктами 1 - 3 части 1 настоящей статьи поводов к возбуждению дела может быть возбуждено только после проведения контрольного (надзорного) мероприятия во взаимодействии с контролируемым лицом, проверки, совершения контрольного (надзорного) действия в рамках постоянного государственного контроля (надзора), постоянного рейда и оформления их результатов, при этом исключительные случаи, предусмотренные частями 3.2 - 3.5 настоящей статьи и статьей 28.6 настоящего Кодекса, отсутствовали, а также мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьями 27.10, 27.14 и 27.16 КоАП РФ не принималось (п.3.2, ст. 28.1 КоАП РФ).

Первые результаты проверки с оценкой соблюдения предмета государственного контроля (надзора), муниципального контроля появились 14.02.2023 г. в ответе департамента архитектуры и градостроительства города Краснодара за исходящим № 2402/29 в адрес У МВД Р по городу Краснодара, из которого следует, что расстояние по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией Кубанского государственного университета, расположенного по ул. Ставропольская, д. 149 до магазина «Тортуга», расположенного по ул. Ставропольской, д. 137, составляет 100 метров, т.е. ведение торговли ИП Б-вым является законным.

При таких обстоятельствах, результаты проверки, полученные в рамках административного расследования, не могут быть использованы при составлении протокола об административном правонарушении, а сам протокол не может служить доказательством.

Пунктом 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 (ред. от 09.02.2012) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» предусмотрено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Из ч.1 ст. 1.5 КоАП РФ усматривается, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со ст. 1.5 ч.4 КоАП РФ, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Судья, оценив в совокупности представленные доказательства, приходит к выводу, что они с достоверностью не подтверждают виновность индивидуального предпринимателя ФИО1 в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.2 КоАП РФ, имеются основания полагать, что событие административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.2 КоАП РФ - отсутствует, в связи с чем, судья полагает, что производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению.

Согласно статьи 24.5 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из обстоятельств, в том числе отсутствие события административного правонарушения.

Руководствуясь ст. ст. 29.7 - 29.11, п. 1 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по делу об административном правонарушении о привлечении индивидуального предпринимателя индивидуального предпринимателя ФИО1, ИНН №, по ст. 14.2 КоАП РФ – прекратить, за отсутствием события административного правонарушения.

Товар, изъятый, согласно протокола изъятия вещей и документов, обнаруженных при осмотре от 21.03.2023 г. и хранящийся в ОИАЗ Управления МВД России по г. Краснодару по адресу: <...> - возвратить ИП ФИО1

Постановление может быть обжаловано в Краснодарский краевой суд через Октябрьский районный суд в течение 10 суток со дня вручения или получения постановления.

Судья -