Дело <данные изъяты> Шарапов Д.Г.
УИД: 50RS0<данные изъяты>-58
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
М.О. <данные изъяты> <данные изъяты>
Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:
Председательствующего Забродиной Н.М.,
судей Карташова А.В., Тихонова Е.Н.,
с участием прокурора Кремс Д.К., осужденных ФИО, ФИО, адвоката Сорокина С.И., в защиту ФИО, адвоката Федоровой Е.М., в защиту ФИО, помощника судьи Анпилоговой М.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании от <данные изъяты> уголовное дело в отношении ФИО и ФИО по апелляционным жалобам адвокатов Сорокина С.И. и Федоровой Е.М., на приговор Клинского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым
ФИО, <данные изъяты> г.р., уроженец <данные изъяты>, ранее не судимый;
осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без дополнительных наказаний, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
ФИО, <данные изъяты> г.р., уроженец <данные изъяты> – <данные изъяты>, ранее не судимый
осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без дополнительных наказаний, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Этим же приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Карташова А.В., объяснение осужденных ФИО, ФИО, выступление адвокатов Федоровой Е.М., Сорокина С.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы.
Мнение прокурора Кремс Д.К., об оставлении приговора суда без изменения судебная коллегия
УСТАНОВИЛ
А:
Приговором суда ФИО и ФИО признаны виновными в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.
Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, установленных приговором суда.
В судебном заседании осужденный ФИО вину признал, осужденный ФИО вину признал частично.
В апелляционной жалобе адвокат Федорова Е.М., в защиту ФИО просит изменить приговор суда и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ, указывает на то, что назначенное наказание является чрезмерно суровым, ФИО признал вину, раскаялся в содеянном, к моменту вынесения приговора осужденный более года после совершения преступления находился на свободе, в отношении него следствием была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которую он не нарушал, вывод суда о невозможности исправления ФИО без реального отбывания наказания в виде реального лишения свободы не мотивирован.
Кроме того, автор жалобы указывает на то, что по данному делу был ранее вынесен приговор с применением ст. 73 УК РФ, при этом приговор был отменен не за мягкостью назначенного наказания, а в связи с допущенными существенными нарушениями требований УПК РФ.
В апелляционной жалобе адвокат Сорокин С.И., в защиту ФИО, просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия ФИО на ч. 1 ст. 228 УК РФ и применить ст. 73 УК РФ, при этом указывает в жалобе, что приговор вынесен неуполномоченным судом, суд первой инстанции вышел за пределы предъявленного обвинения, поскольку в предъявленном обвинении нет ни слова про совершение преступления «группой лиц по предварительному сговору, однако суд вменил данное обстоятельство подсудимым и признал его отягчающим, что послужило основанием для неприменения ст. 73 УК РФ, в основу приговора положены недопустимые доказательства, а именно рапорт об обнаружении признаков преступления, материалы ОРД, протокол личного досмотра, справки об исследовании.
Полагает, что в основу приговора положено недопустимое доказательство справка об исследовании вещества, изъятого в ходе личного досмотра ФИО, поскольку она получена вне рамок УПК РФ. Утверждает о том, что он и ФИО были ознакомлены с постановлением о назначении судебной физико-химической экспертизы уже после её проведения. Оспаривает допустимость в качестве доказательства заключение физико-химической экспертизы <данные изъяты> от 13.04.2022г. как полученной с грубейшими нарушениями закона. Так, постановление о назначении физико-химической экспертизы с материалами дела было направлено не начальнику ЭКЦ ГУ МВД России по <данные изъяты>, а передано в ЭКЦ ОМВД по <данные изъяты>. Соответственно начальник ЭКЦ ГУ МВД России по <данные изъяты> не поручал конкретному эксперту, в данном случае ФИО проведение указанной экспертизы и не разъяснял ей права и ответственность. Таким образом, экспертиза выполнена ненадлежащим лицом - экспертом ФИО, которая не предупреждалась до проведения экспертизы об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Эксперт до начала производства экспертизы об уголовной ответственности не предупреждался. Кроме того, в обжалуемом заключении эксперта указана лишь масса всего представленного на экспертизу вещества, а не масса содержавшегося в нем наркотического средства. Также не выяснено возможно ли немедицинское употребление указанной смеси. Просит исследовать заключение судебной физико-химической экспертизы, а также показания эксперта ФИО, данные в суде, назначить повторную экспертизу.
Автор жалобы считает, что приговор суда основан на предположениях, назначенное наказание, с учетом наличия множества смягчающих обстоятельств, поведения осужденного является чрезмерно суровым.
В возражениях на жалобы гособвинитель ФИО указывает на законность и обоснованность приговора, просит оставить его без изменения.
Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
Вина ФИО и ФИО в совершении преступления подтверждается, в том числе показаниями осужденного ФИО пояснявшего, что преступление было совершено совместно с ФИО, при этом показал, что из изъятых восьми свертков с наркотическим средством 6 предназначались ему для употребления, а два для ФИО, в ходе предварительного следствия, ФИО будучи допрошенным в качестве подозреваемого и обвиняемого (показания были оглашены и исследованы) также пояснял, что по договоренности <данные изъяты> между ним и ФИО наркотическое средство приобреталось <данные изъяты>, осужденный ФИО показал, что <данные изъяты> наркотическое средство действительно приобреталось с целью дальнейшего употребления с ФИО;
- показаниями свидетеля ФИО, пояснившего, что в конце марта проводилось оперативно- розыскное мероприятие «Наблюдение» в <данные изъяты> в отношении Свидетель №5
К месту подъехал автомобиль «СААБ», из которого вышел водитель, впоследствии установленный как ФИО Тот зашел в подъезд, в котором проживал Свидетель №5 и через некоторое время вывез того на инвалидной коляске, усадил в автомобиль последнего, после чего сам сел в свой автомобиль и начал движение
По пути следования автомобиль «СААБ» был остановлен сотрудниками ДПС.
Он проводил личный досмотр пассажира ФИО, было изъято несколько фольгированных свертков с веществом, которые потом отправили на исследование, где оно установлено как наркотическое средство;
- показаниями свидетеля Свидетель №3 B.C., данных им на предварительном следствии, и оглашенных в судебном заседании из которых усматривается, что около 18 часов 40 минут <данные изъяты> при движении на автомобиле вблизи корпуса 3 <данные изъяты> его остановили сотрудники полиции, которые предложили принять участие в мероприятиях.
В качестве второго понятого был приглашен еще один мужчина.
Вместе с сотрудниками полиции они подошли к мужчине, который представился ФИО Сотрудник полиции сообщил, что необходимо произвести личный досмотр данного гражданина, после чего разъяснил права всем участвующим лицам и в период времени с <данные изъяты> <данные изъяты> произвел личный досмотр ФИО, в ходе которого предложил тому добровольно выдать имеющиеся вещи, предметы и вещества, запрещенные к гражданскому обороту на территории Российской Федерации. ФИО пояснил, что таковых у него не имеется, однако, в ходе личного досмотра указанного гражданина, в левом боковом кармане надетой на нем куртки, сотрудниками полиции были обнаружены и изъяты восемь фольгированных свертков с веществом внутри каждого. Так же, в правом кармане надетой на ФИО куртки был обнаружен и изъят мобильный телефон марки «Самсунг S8»;
Письменными материалами: рапортом об обнаружении признаков преступления, протоколами личного досмотра ФИО и ФИО, справкой об исследовании наркотического средства, заключением эксперта.
При этом, у суда отсутствовали основания ставить под сомнение показания допрошенных свидетеле поскольку оснований для оговора осужденных у указанных лиц не установлено, и как правильно указал суд, они согласуются между собой, а так же объективно подтверждаются другими исследованными материалами дела.
Все приведенные выше доказательства, положенные в основу обвинительного приговора собраны с соблюдением требований ст. ст. 74 и 86 УПК РФ, сомнения в их достоверности не имеется, и им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, при этом суд указал, почему принимает одни доказательства в части или полностью и отвергает другие.
Доводы жалобы адвоката Сорокина С.И., что из восьми изъятых свертков шесть предназначались ФИО, а два ФИО, являются несостоятельными.
Данные доводы проверялись в ходе судебного разбирательства и не нашла своего подтверждения, о чем суд обоснованно указал в приговоре с указанием конкретных мотивов и доказательств, имеющихся в деле (т. 4 л.д. 13).
Доводы адвоката Сорокина С.И. о проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении другого лица, не могут являться основанием для освобождения от ответственности ФИО
Оперативно-розыскные мероприятия, в том числе личные досмотры, в процессе которых были обнаружены и изъяты наркотические средства и предметы, имеющие значение для дела, предоставление результатов оперативно-розыскной деятельности следователю в соответствии с требованиями закона, суд признает допустимыми, и они свидетельствуют о наличии у ФИО и ФИО умысла на незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере, который сформировался у них независимо от деятельности сотрудников полиции.
Нарушений требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в связи с проверкой оперативной информации, суд не выявил.
Факт пресечения противоправной деятельности ФИО и ФИО в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятия «наблюдение» в отношении иного лица, не свидетельствует о каких-либо допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона при производстве предварительного следствия либо его неполноте.
Физико-химическая экспертиза от <данные изъяты> <данные изъяты> проведена на основании постановления следователя, в производстве которого находилось уголовное дело.
К производству указанной экспертизы привлечен эксперт, имеющий соответствующее образование и длительный стаж экспертной деятельности по специальности.
Проведение исследования с привлечением этого эксперта, компетентность которого не вызывает сомнений, соответствует положениям ч. 2 ст. 195, п. 60 ст. 5 УПК РФ. В деле отсутствуют какие-либо основанные на фактических данных сведения о наличии предусмотренных ст. 70 УПК РФ обстоятельств для отвода эксперта, участвовавшего в производстве экспертизы.
Заключение эксперта отвечает требованиям ст. 204 УПК РФ, содержит полные ответы на все поставленные вопросы, ссылки на примененные методики и другие необходимые данные, в том числе заверенные подписью эксперта записи, удостоверяющие то, что ему разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, и он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Представленные на исследование материалы дела были достаточны для ответов на поставленные перед экспертом вопросы.
Сам по себе факт ознакомления с постановлением о назначении экспертизы после ее проведения не свидетельствует о недопустимости данного доказательства, поскольку Ц. не был ограничен в праве заявлять ходатайства о проведении дополнительных или повторных экспертиз ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного следствия по данному уголовному делу. Заключения эксперта соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, не являются противоречивыми, согласуется с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, оснований не доверять изложенным в нем выводам, для проведения дополнительных или повторных экспертиз, не имелось.
Оснований для признания указанного заключения эксперта недопустимым доказательством у суда не имеется.
Выводы суда не содержат предположений и противоречий, являются мотивированными, как в части доказанности вины осужденных ФИО и ФИО, так и в части квалификации его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального законов.
Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым приговор суда изменить на основании ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, по смыслу которой при повторном рассмотрении уголовного дела после отмены приговора положение осужденного не может быть ухудшено и наказание усилено либо назначено более строгое, чем по первому приговору, если приговор не отменялся по жалобе потерпевшего либо по представлению прокурора за мягкостью назначенного наказания или в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении.
Как усматривается из представленных материалов ФИО и ФИО приговором Клинского городского суда от <данные изъяты> были признаны виновными и осуждены по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на три года, с возложением определенных обязанностей.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам от <данные изъяты> приговор Клинского городского суда от <данные изъяты> был отменен не за мягкостью назначенного наказания, а в связи с допущенными существенными нарушениями требований УПК РФ – нарушением права на защиту осужденных, на что обоснованно указала адвокат Федорова Е.М.
Согласно разъяснениям, приведенным в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <данные изъяты> N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", при новом рассмотрении дела в суде первой или апелляционной инстанции после отмены приговора в связи с нарушением права обвиняемого на защиту, а также по иным основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, не допускается применение закона о более тяжком преступлении, назначение обвиняемому более строгого наказания или любое иное усиление его уголовной ответственности.
Однако при новом судебном разбирательстве, суд первой инстанции при тех же обстоятельствах и за одно и то же преступление назначил ФИО и ФИО наказание в виде реального лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Таким образом, после отмены приговора суд первой инстанции при новом рассмотрении дела ФИО и ФИО назначил более строгое наказание, чем по предыдущему приговору, нарушив при этом уголовный закон, несмотря на отсутствие правовых оснований для назначения более строгого наказания и ухудшения правового положения осужденных, не применив положение ст. 73 УК РФ.
В связи с изложенным, приговор подлежит изменению,
Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Клинского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> отношении ФИО и ФИО - изменить,
На основании ст. 73 УК РФ назначенное ФИО и ФИО по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы считать условным с испытательным сроком в 3 года.
Обязать осужденного ФИО и ФИО в течение испытательного срока не менять место жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного и один раз в месяц являться в данный орган для регистрации.
В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Федоровой Е.М. удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката Сорокина С.И. удовлетворить частично.
ФИО <данные изъяты> года рождения и ФИО <данные изъяты> года рождения из-под стражи освободить.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в Первый кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления решения в законную силу, при этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.
Председательствующий:
Судьи: