Судья Шохонова Н.В.
Судья-докладчик Алферьевская С.А. по делу № 33-8248/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
11 сентября 2023 года г. Иркутск
Судебная коллегия по гражданским делам Иркутского областного суда в составе:
судьи-председательствующего Сальниковой Н.А.,
судей Алферьевской С.А., Жилкиной Е.М.,
при секретаре Мутиной А.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело № 2-31/2023 (38RS0007-01-2023-000037-40) по исковому заявлению Безносова Алёны Л. к обществу с ограниченной ответственностью охранное агентство «Бульдог» о признании трудового договора заключенным, признании приказа (распоряжения) о прекращении трудового договора незаконным, восстановлении на работе, взыскании задолженности по заработной плате, среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда
по апелляционной жалобе истца Безносовой Алёны Л. на заочное решение Жигаловского районного суда <адрес изъят> от Дата изъята ,
УСТАНОВИЛА:
ФИО2 обратилась в суд с исковым заявлением, в обоснование которого указала, что Дата изъята фактически допущена ответчиком к работе в качестве охранника с рабочим местом в детском саду «(данные изъяты)» в <адрес изъят>, условия трудового договора были согласованы устно. Дата изъята ответчик дал указание с Дата изъята выходить на работу на другой объект, расположенный в 25 километрах от <адрес изъят>. Она отказалась менять место работы, приказ о переводе не издавался. С Дата изъята по Дата изъята была временно нетрудоспособна по состоянию здоровья, Дата изъята вышла на работу в детский сад «(данные изъяты)», однако на данном объекте уже работал другой охранник. В период с Дата изъята по Дата изъята она вновь была временно нетрудоспособна, находилась на лечении в больнице. Дата изъята вышла на работу на свое рабочее место в детский сад (данные изъяты)», расписала в журнале дежурств, что приняла дежурство, при этом в детском саду снова находился другой охранник. Дата изъята и Дата изъята она также дежурила в детском саду вместе с другим охранником. Дата изъята посредством мессенджера «Ватсап» работодатель направил ей приказ об увольнении за прогул, так как она не вышла на работу на объект в <адрес изъят>. Между тем, своего согласия на изменение рабочего места она не давала, перевод на объект в <адрес изъят> является незаконным, приказ о ее переводе вообще не издавался.
С учетом заявления об уточнении исковых требований просила признать заключенным трудовой договор между ней и ООО ОА «Бульдог» с Дата изъята , то есть с момента фактического допуска к работе по должности охранника; признать незаконным приказ (распоряжение) ООО ОА «Бульдог» от Дата изъята Номер изъят о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) по п.п. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ; восстановить ее на работе в должности охранника ООО ОА «Бульдог»; взыскать с ответчика задолженность по заработной плате в размере 40 466,10 руб., средний заработок за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда в размере 100 000 руб.
Заочным решением Жигаловского районного суда <адрес изъят> от Дата изъята исковые требования ФИО3 удовлетворено частично.
Признан заключенным трудовой договор между ФИО3 и ООО ОА «Бульдог» с Дата изъята , то есть с момента фактического допуска работника к работе по должности охранника.
Признан незаконным приказ (распоряжение) ООО ОА «Бульдог» от Дата изъята Номер изъят о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) ФИО3 по п.п. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
ФИО2 восстановлена на работе в должности охранника ООО ОА «Бульдог».
С ООО ОА «Бульдог» в пользу ФИО3 взыскана задолженность по заработной плате в размере 4 000 руб., средний заработок за время вынужденного прогула за период с Дата изъята по Дата изъята в размере 70 751,10 руб., компенсация морального вреда в размере 30 000 руб.
В удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности по заработной плате, компенсации морального вреда в большем размере ФИО3 отказано.
С ООО ОА «Бульдог» в доход государства взыскана государственная пошлина в размере 2 443 руб.
В апелляционной жалобе истец ФИО2 просит заочное решение суда отменить в части взыскания задолженности по заработной плате в размере 4000 руб. и среднего заработка за время вынужденного прогула с Дата изъята по Дата изъята в размере 70 751,10 руб.
Указывает, что не согласна с суммой выплат, ее заработная плата должна начисляться, исходя из устных договоренностей и условий контракта от Дата изъята , то есть за 1 час работы 185 руб. Суд бездоказательно принял позицию ответчика о размере заработной платы, документов о согласованной заработной плате в 100 руб. за час не представлено. Полагает, что приказ о приеме на работу, трудовой договор не являются доказательствами по делу, так как ею не подписаны.
Письменных возражений относительно апелляционной жалобы не поступило.
Заслушав доклад судьи Иркутского областного суда ФИО9, объяснения истца ФИО3, представителя ответчика ФИО4, заключение прокурора Нарижняк О.Н., полагавшей апелляционную жалобу истца обоснованной, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда по правилам ст. 327.1 ГПК РФ, судебная коллегия приходит к следующему.
Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (статья 15 Трудового кодекса Российской Федерации).
В силу части 1 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с этим кодексом.
Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (часть 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации).
Статья 16 Трудового кодекса Российской Федерации к основаниям возникновения трудовых отношений между работником и работодателем относит фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Данная норма представляет собой дополнительную гарантию для работников, приступивших к работе с разрешения уполномоченного должностного лица без заключения трудового договора в письменной форме, и призвана устранить неопределенность правового положения таких работников (пункт 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 2009 года № 597-О-О).
В соответствии со статьей 56 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами (часть 1 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации).
Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом (часть 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации).
Частью 1 статьи 68 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.
Таким образом, на работодателя законом возложена обязанность оформления трудовых отношений с работником. Ненадлежащее выполнение работодателем указанных обязанностей не может являться основанием для отказа в защите нарушенных трудовых прав работника.
Разрешая требования ФИО3 по существу, суд, оценив представленные сторонами доказательства по правилам ст. 67 ГПК РФ, правильно применяя вышеприведенные положения трудового законодательства, установил, что ФИО2 в отсутствие надлежащего оформления трудовых отношений Дата изъята была фактически допущена к работе в ООО ОА «Бульдог» с ведома и по поручению работодателя по должности охранника, лично выполняла трудовые обязанности охранника в МКДОУ Детский сад № (данные изъяты)» в <адрес изъят>, подчинялась трудовому распорядку, за выполненную работу получала заработную плату. Дата изъята трудовые отношения с ФИО3 прекращены, приказом ООО ОА «Бульдог»Номер изъят от Дата изъята истец уволена по подпункту «а» пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, основание издания приказа – акт об отсутствии работника на рабочем месте от Дата изъята .
Поскольку при приеме на работу местом исполнения трудовых обязанностей ФИО3 был определен детский сад «(данные изъяты)» в <адрес изъят>, а в соответствии со статьей 72.1 Трудового кодекса Российской Федерации перевод на другую работу, расположенную в другой местности, допускается только с письменного согласия работника, в то время как ФИО2 такого согласия на перевод на работу в СОШ <адрес изъят> не давала, суд пришел к выводу о незаконности ее увольнения за прогул, в связи с отсутствие на рабочем месте Дата изъята в СОШ <адрес изъят>.
Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда первой инстанции.
В соответствии со статьями 21, 22 Трудового кодекса Российской Федерации работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором; соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, а работодатель вправе требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей, привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными федеральными законами.
В силу статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание, в том числе в виде увольнения.
К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным пунктом 6 части первой статьи 81 настоящего Кодекса.
В соответствии с подпунктом «а» пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей – прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).
Как разъяснено в пункте 38 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации», при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 6 части первой статьи 81 Кодекса, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в этом пункте. При этом следует иметь в виду, что перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, дающий основание для расторжения трудового договора с работником по пункту 6 части первой статьи 81 Кодекса, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
В подпункте «а» пункта 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 также указано, что если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено за невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены).
В свою очередь, изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме (статья 72 Кодекса).
В соответствии с частью 1 статьи 72.1 Трудового кодекса Российской Федерации переводом на другую работу является постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 72.2 названного кодекса.
Из положений Трудового кодекса Российской Федерации следует, что согласованные сторонами трудового договора (работником и работодателем) условия трудового договора должны соблюдаться, а их изменение, по общему правилу, возможно лишь по обоюдному согласию сторон трудового договора.
С учетом обстоятельств дела, правоотношений сторон, надлежащей оценки представленных доказательств, проанализировав действия истца и ответчика в совокупности с имеющимися доказательствами, суд первой инстанции исходил из того, что перевод ФИО3 на другую работу в <адрес изъят> осуществлен работодателем без согласия работника, дополнительное соглашение к трудовому договору об изменении места работы с ФИО3 не заключалось, в связи с чем, указал на неправомерность действий ООО ОА «Бульдог» по переводу истца на работу в другую местность по инициативе работодателя, признал приказ об увольнении ФИО3 по подпункту "а" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации за прогул незаконным, применил положения статей 394, 234, 237 Трудового кодекса Российской Федерации и восстановил истца на работе в прежней должности, взыскал с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда.
Кроме того, установив, что в Дата изъята года ФИО3 выходила на работу в детский сад «(данные изъяты)», выполняла свои трудовые обязанности, однако заработная плата за отработанное 20, 21, 22, Дата изъята время ей не выплачена, на основании статьи 21, статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации взыскал с ООО ОА «Бульдог» в пользу ФИО3 задолженность по заработной плате.
Судебная коллегия находит выводы суда правильными, считает, что они основаны на надлежащей оценке доказательств по делу, сделаны в соответствии с нормами материального права, регулирующими спорные правоотношения, вместе с тем, не может согласиться с приведенным в решении расчетом среднего заработка за время вынужденного прогула и задолженности по заработной плате, подлежащих взысканию в пользу ФИО3, доводы апелляционной жалобы истца в этой части заслуживают внимания.
В соответствии со статьей 57 Трудового кодекса Российской Федерации обязательными для включения в трудовой договор являются условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты).
В силу статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).
В соответствии со статьей 135 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Производя расчет, суд первой инстанции исходил из заработной платы ФИО3 в размере 100 руб. за 1 час работы, в качестве доказательства установления заработной платы в таком размере принял объяснения стороны ответчика, поскольку письменного трудового договора с условиями о размере оплаты труда сторонами не оформлялось.
Однако судом не учтены разъяснения, изложенные в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2018 № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей - физических лиц и у работодателей - субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям», согласно которым при рассмотрении дел о взыскании заработной платы по требованиям работников, трудовые отношения с которыми не оформлены в установленном законом порядке, судам следует учитывать, что в случае отсутствия письменных доказательств, подтверждающих размер заработной платы, получаемой работниками, работающими у работодателя - физического лица (являющегося индивидуальным предпринимателем, не являющегося индивидуальным предпринимателем) или у работодателя - субъекта малого предпринимательства, который отнесен к микропредприятиям, суд вправе определить ее размер исходя из обычного вознаграждения работника его квалификации в данной местности, а при невозможности установления размера такого вознаграждения - исходя из размера минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации (часть 3 статьи 37 Конституции Российской Федерации, статья 133.1 Трудового кодекса Российской Федерации, пункт 4 статьи 1086 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Таким образом, размер заработной платы работника, из которого в том числе подлежит исчислению средний заработок за время вынужденного прогула, в случае, если трудовые отношения не оформлены в установленном законом порядке, может быть подтвержден письменными доказательствами о размере заработной платы такого работника, при отсутствии которых суд вправе определить ее размер исходя из обычного вознаграждения работника его квалификации в данной местности на основании данных органов статистики.
Положения приведенных норм материального права судом первой инстанции к спорным отношениям не применены, разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации о порядке определения судом размера заработной платы работника, трудовые отношения с которыми не оформлены в установленном законом порядке, не учтены, в связи с чем, юридически значимые обстоятельства по требованиям истца о взыскании заработной платы на обсуждение сторон не поставлены, сторонам не предложено представить дополнительные доказательства о размере заработка ФИО3, не оказано содействие в сборе доказательств, если представление таких доказательств для сторон было затруднительно.
Поскольку размер заработной платы объяснениями стороны подтверждаться не может, письменного трудового договора с условиями о размере оплаты труда ФИО3 и ООО ОА «Бульдог» в предусмотренном законом порядке не оформлялось, письменные доказательства, подтверждающие размер заработной платы, установленной ФИО3, отсутствуют, судебная коллегия считает необходимым произвести расчет среднего заработка за время вынужденного прогула и задолженности ответчика по заработной плате за период с ноября 2022 года по февраль 2023 года на основании сведений Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по <адрес изъят> (Иркутскстат).
Согласно ответу Иркутскстата от Дата изъята средняя начисленная заработная плата работников организаций (всех форм собственности) по профессиональной группе «Работники служб, осуществляющих охрану граждан и собственности» (включая должность «охранник») по <адрес изъят> за октябрь 2021 года составила 42 140 руб.
Исходя из табелей учета рабочего времени и объяснений истца, ФИО3 отработано: в ноябре 2022 года 20 дней (при норме 21), в декабре 2022 года – 22 дня (при норме 22), в январе 2023 года – 13 дней (при норме 17), в феврале 2023 года – 4 дня (при норме 18).
Следовательно, ФИО2 подлежала начислению заработная плата в размере:
ноябрь 2022 года 42 140 руб. / 21 х 21 = 40 133,33 руб.,
декабрь 2022 года 42 140 руб.,
январь 2023 года 42 140 руб. / 17 х 13 = 32 224,71 руб.,
февраль 2023 года 42 140 руб. / 18 х 4 = 9 364,44 руб.,
всего 123 862,48 руб.
Согласно имеющимся в материалах дела доказательствам ООО ОА «Бульдог» в период работы выплатило ФИО2 заработную плату (за исключением оплаты периодов временной нетрудоспособности и окончательного расчета при увольнении):
Дата изъята – 15 190 руб.,
Дата изъята – 2 000 руб.,
Дата изъята – 2 810 руб.,
Дата изъята – 5 000 руб.,
Дата изъята – 5 000 руб.,
Дата изъята – 2 500 руб.,
Дата изъята – 16 780 руб.,
Дата изъята – 6 310 руб.,
всего 55 590 руб., что с учетом НДФЛ составляет 62 816,70 руб.
Задолженность ООО ОА «Бульдог» по заработной плате за период с Дата изъята по Дата изъята составляет 61 045,78 руб., включая НДФЛ (123 862,48 руб. - 62 816,70 руб.).
Средний заработок за время вынужденного прогула за период с Дата изъята по Дата изъята составляет 146 955,20 руб. (включая НДФЛ), из расчета:
123 862,48 руб. / 59 дней = 2 099,36 руб.
2 099,36 руб. х 70 дней = 146 955,20 руб., где
123 862,48 руб. – заработок за отработанное в обществе время,
59 дней – количество отработанных дней,
2 099,36 руб. – средний дневной заработок,
70 – количество дней в периоде вынужденного прогула.
Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части размера взысканной задолженности по заработной плате, среднего заработка за время вынужденного прогула, государственной пошлины, с ООО ОА «Бульдог» в пользу ФИО3 подлежит взысканию задолженность по заработной плате в размере 61 045,78 руб., средний заработок за время вынужденного прогула в размере 146 955,20 руб.
В соответствии со статьей 103 Гражданского кодекса Российской Федерации с ООО ОА «Бульдог» в бюджет муниципального образования <адрес изъят> подлежит взысканию государственная пошлина в размере 6 180,01 руб.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 328, 329, 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Иркутского областного суда
ОПРЕДЕЛИЛА:
решение Жигаловского районного суда <адрес изъят> от Дата изъята по данному делу изменить в части размера взысканной задолженности по заработной плате, среднего заработка за время вынужденного прогула, государственной пошлины.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью охранное агентство «Бульдог» (ИНН <***>) в пользу Безносовой Алёны Л (Дата изъята г.р., паспорт Номер изъят) задолженность по заработной плате за период с Дата изъята по Дата изъята в размере 61 045,78 руб. (с учетом НДФЛ), средний заработок за время вынужденного прогула за период с Дата изъята по Дата изъята в размере 146 955,20 руб. (с учетом НДФЛ).
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью охранное агентство «Бульдог» (ИНН <***>) в бюджет муниципального образования <адрес изъят> государственную пошлину в размере 6 180,01 руб.
В остальной части решение Жигаловского районного суда Иркутской области от 09 июня 2023 года по данному делу оставить без изменения.
Судья-председательствующий Н.А. Сальникова
Судьи С.А. Алферьевская
Е.М. Жилкина
Мотивированный текст апелляционного определения изготовлен 14.09.2023.