Судья Бойко М.Н. Дело № 33-8157/2023(2-1532/2023)

УИД 25RS0002-01-2022-011171-95

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

05.09.2023 года г. Владивосток

Судебная коллегия по гражданским делам Приморского краевого суда в составе: председательствующего судьи Фёдоровой Л.Н.,

судей Коржева М.В., Шульга С.В.,

с участием прокурора Бекетовой В.А.,

при секретаре судебного заседания Брыжеватой Ю.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по исковому заявлению

ФИО1 к

ФГБУК «Государственный объединенный музей-заповедник истории Дальнего Востока им. Арсеньева В.К.» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда

по апелляционной жалобе истца на решение Фрунзенского районного суда г. Владивостока от ДД.ММ.ГГГГ, которым в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Заслушав доклад судьи Коржева М.В., объяснения истца ФИО1, представителя ответчика ФИО2, заключение прокурора Бекетовой В.А., судебная коллегия

установила:

Истец обратился в суд с иском, указав, что работал у ответчика с ДД.ММ.ГГГГ по трудовому договору № в должности художника-реставратора 1 категории, ДД.ММ.ГГГГ был уволен на основании приказа № л/с-у по ст. 81 ч. 1 п.5 с формулировкой «неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей», при этом, что конкретно подразумевается под ней не объяснили, копию приказа не выдали. С увольнением не согласен, работодатель выносил дисциплинарные взыскания за выезд на учебу, с чем он согласиться не может. Обучение в магистратуре ДВФУ происходило на очном отделении, поскольку заочного отделения по данной специальности в ДВФУ нет, о чем работодатель изначально знал, профильное образование получается для того, чтобы пройти аттестацию реставраторов в министерстве культуре РФ, учится по требованию работодателя, ответчик знал об обучении с самого его начала, справка о статусе учащегося была ему предоставлена. Три раза в неделю во второй половине дня он уходил на учебу, при этом никогда не отсутствовал более 4-х часов, заведующая реставрационным центром ФИО3 постоянно составляла акты об отсутствии на рабочем месте, а ДД.ММ.ГГГГ и.о. директора ФИО4 вынес выговор. Неоднократно имели место обращения к директору музея с просьбой установить индивидуальный график работы на время обучения, однако ответных действий не было. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ были написаны заявления с просьбой установить индивидуальный график работы на время обучения и производить оплату согласно отработанному времени, но в них было отказано. При этом весь первый год обучения по устной договоренности с заместителем директора по научно-фондовой и хранительской деятельности ФИО5 препятствий к обучению не было, работа оплачивалась в полном объеме, в табеле учета рабочего времени ставили «8», на втором году обучения ситуация изменилась. Указал на нарушение процедуры увольнения, поскольку он является членом профсоюзной организации музей с 2018, увольнение произошло без учета мнения профсоюза, о дисциплинарной комиссии ему ничего известно не было, с приказом о назначении комиссии не была ознакомлена, протокол комиссии пришлось запрашивать. Полагал, что приказы и.о. директора ФИО4 незаконны, поскольку он действовал без приказа о назначении его и.о., кроме того в принципе непонятно, какую должность он занимает в музее. Указал, что объяснения запрашивались выборочно, в тексте приказа указано 8 актов, объяснения запрошены на 2. ДД.ММ.ГГГГ протоколом реставрационного совета № от ДД.ММ.ГГГГ был незаконно отстранен от работы, а в ноябре 2022 не была выплачена стимулирующая выплата без объяснения причин. Тяжесть проступка не соответствует тяжести дисциплинарного взыскания, все дисциплинарные взыскания вынесены за отсутствие на рабочем месте, состав дисциплинарного проступка отсутствует. С учетом уточнений иска просил признать приказ об увольнении № л/с –у от ДД.ММ.ГГГГ незаконным, восстановить в должности художника-реставратора 1 категории в ФГБУК «Музей-заповедник истории Дальнего Востока им. Арсеньева В.К.», взыскать заработную плату за время вынужденного прогула, за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ сумма составила 346920 руб., компенсацию морального вреда 350000 руб., стимулирующую выплату за ноябрь 2022 в размере 12000 руб., признать приказ № от ДД.ММ.ГГГГ незаконным.

В судебном заседании суда первой инстанции истец на удовлетворении уточненного иска настаивал по доводам, в нем изложенным, дополнений не имел.

Представитель ответчика в судебном заседании суда первой инстанции против удовлетворения иска возражал по доводам, изложенным в письменной форме.

Помощник прокурора Фрунзенского района г. Владивостока ФИО10 в судебном заседании суда первой инстанции дал заключение об отсутствии оснований для удовлетворения иска в связи с соблюдением процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности при вынесении замечания, выговора и последующем вынесении приказа об увольнении.

Судом принято вышеуказанное решение.

С решением суда не согласился истец, подал на него апелляционную жалобу, из которой следует, что решение является необоснованным и незаконным, поскольку суд поддержал неправомерные действия работодателя в отношении нее, она же считает причины своего отсутствия на рабочем месте уважительными. Суд неправильно установил обстоятельства по делу, не учел, что работодатель в течении первого года учебы не возражал против обучения, разрешал уходить с работы и оплачивал рабочее время в полном объеме, в дальнейшем изменил свою позицию и по непонятной причине не установил неполное рабочее время, в то время как учеба в магистратуре необходима для повышения квалификации и позволит аттестоваться в Министерстве культуры РФ, кроме того учеба носит временный характер, в июле 2023 предстоит защита диплома. Также указано на то, что на основании протокола реставрационного совета от ДД.ММ.ГГГГ ФИО5 незаконно и самовольно отстранил от работы, с октября 2022 по ДД.ММ.ГГГГ при ежедневной явке на работу она не выдавалась, но при этом регулярно составлялись акты об отсутствии на рабочем месте во время нахождения на учебе, что подтверждает оказание давления. Суд не учел, что находиться 8 часов на конкретном месте не обязательно, важно выполнение конкретной работы по реставрации бумажных носителей, что выполнялось в полном объеме. Суд также не учел самовольность и незаконность лишения стимулирующей выплаты за ноябрь 2022. Настаивал на незаконности приказа № от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку объяснения запрошены не по всем актам, а только по двум, кроме того, в табелях учета рабочего времени в спорный период стоят 8, оплата произведена полностью. Просил решение отменить, принять новое, требования удовлетворить в полном объеме.

От представителя ответчика, заместителя прокурора Фрунзенского района Бутовой О.В., поступили возражения на апелляционную жалобу, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Истец в судебном заседании суда апелляционной инстанции на удовлетворении апелляционной жалобы настаивал по доводам, в нем изложенным, утверждал, что, несмотря на то, что приказы о выговоре и об увольнении включали в себя периоды из дней, когда он отсутствовал на рабочем месте, у него объяснения истребовались по отдельным дням, а не по всем вмененным периодам, что незаконно. Полагал, что действия работодателя явились следствием его нежелания увольняться из Владивостокской крепости, где он работал на полставки.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в письменной форме. Дополнительно пояснил, что он полагает, что объяснения запрашивались по всем дням отсутствия на рабочем месте, в связи с чем процедура привлечения к дисциплинарной ответственности и увольнения не нарушена.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав истца, представителя ответчика, заключение прокурора Бекетовой В.А., который указал, что доводы апелляционной жалобы заслуживают своего внимания, поскольку в нарушение ст. 193 ТК РФ объяснения у истца запрашивались не за все вмененные периоды, а за отдельные дни из них, что недопустимо, т.о. приказы о выговоре и об увольнении являются незаконными, а истец подлежит восстановлению на работе, поскольку оснований для невыплаты стимулирующей выплаты также не имелось, постольку 12000 руб. подлежат взысканию с ответчика в пользу истца, кроме того подлежит взысканию заработная плата за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 530644 руб. 16 коп, компенсация морального вреда 10000 руб., проверив в соответствии с ч. 1 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения исходя из доводов, изложенных в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции оценивает имеющиеся в деле, а также дополнительно представленные доказательства. Дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. О принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение.

В целях проверки доводов апелляционной жалобы истца, а также в связи с тем, что представленная ответчиком в суд первой инстанции справка о размере среднедневного заработка противоречила имеющимся в материалах дела расчетным листам по суммам начислений, судебная коллегия запросила у ответчика: сведения о том, кто и на основании чего являлся директором или исполнял его обязанности на ДД.ММ.ГГГГ, если и.о. директора на данную дату являлся ФИО6, то представить приказ о его назначении, приказ об и.о. директора ФИО4 с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, запрос о даче мотивированного мнения профсоюзной организации, должностные обязанности ФИО5 на ДД.ММ.ГГГГ, приказ о создании дисциплинарной комиссии, положение о порядке привлечения к дисциплинарной ответственности, если оно имеется, табеля учета рабочего времени на истца с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, справку о среднедневном заработке. С учетом позиции участников процесса, не возражавших против принятия дополнительных доказательств судебная коллегия приняла в качестве последних: расчет среднедневного заработка, письмо от ДД.ММ.ГГГГ №, приказ о создании дисциплинарной комиссии, табели учета рабочего времени, должностную инструкцию, запрос в профсоюз от ДД.ММ.ГГГГ, приказы от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ № и 831.

В соответствии со ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Подобные нарушения допущены судом первой инстанции.

Частью второй статьи 21 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что работник обязан, в частности, добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором; соблюдать правила внутреннего трудового распорядка; соблюдать трудовую дисциплину; выполнять установленные нормы труда.

В силу части второй статьи 22 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель имеет право требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка; привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном Трудовым кодексом Российской Федерации, иными федеральными законами.

В соответствии с частями 1, 3, 5 статьи 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: 1) замечание, 2) выговор, 3) увольнение по соответствующим основаниям.

Согласно частям 1 - 3, 5, 6 статьи 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания. Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

Таким образом, для привлечения к дисциплинарной ответственности необходимо установление наличия дисциплинарного проступка, времени, места, обстоятельств, вины работника в его совершении, причинно-следственной связи между действиями работника и проступком.

Привлечение работника к дисциплинарной ответственности допускается в случаях, когда работодатель установил конкретную вину работника и доказал ее в установленном порядке (принцип презумпции невиновности и виновной ответственности, то есть наличия вины как необходимого элемента состава правонарушения).

В силу статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации к дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, которое применяется за совершение конкретного дисциплинарного проступка, послужившего поводом к увольнению, при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

Как разъяснено в п. 33, 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» при разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

Неисполнением работником трудовых обязанностей без уважительных причин является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил).

Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

В соответствии с разъяснениями Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в обзоре законодательства и судебной практики за второй квартал 2007 года, если истец не оспаривает наложенные на него до вынесения приказа об увольнении дисциплинарные взыскания (например, оспаривает лишь отсутствие повода для увольнения, нарушение порядка увольнения), то суд не проверяет законность и обоснованность их наложения. Если же истец оспаривает все наложенные на него до вынесения приказа об увольнении дисциплинарные взыскания либо некоторые из них, то суд при проверке доводов истца проверяет законность и обоснованность наложения дисциплинарных взысканий, в том числе с учетом соблюдения сроков на их оспаривание, при наличии соответствующих заявлений ответчика.

На основании статьи 394 Трудового кодекса РФ в случае признания увольнения незаконным работник должен быть восстановлен на прежней работе. В случае восстановления работника на работе принимается решение о выплате ему среднего заработка за все время вынужденного прогула.

Принимая данное решение, суд первой инстанции верно установил, что истец работал у ответчика в должности художника-реставратора, что приказом № от ДД.ММ.ГГГГ на него наложено замечание, приказом от ДД.ММ.ГГГГ № на него наложен выговор и на основании приказа №л/с-у от ДД.ММ.ГГГГ он уволен по инициативе работодателя по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Указанные обстоятельства подтверждены материалами дела.

В то же время проанализировав положения п.5 ч. 1 ст. 81, ч. 2 ст. 82, ст.ст. 193, 373 ТК РФ, разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума ВС РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О применении судами РФ ТК РФ», представленные доказательства, поскольку имели место быть приказы № от ДД.ММ.ГГГГ о наложении взыскания в виде замечания и № об объявлении выговора от ДД.ММ.ГГГГ, который являлся законным, поскольку порядок привлечения к дисциплинарной ответственности по нему соблюден, в связи с чем неоднократность имела место быть и увольнение на основании приказа №л/с-у от ДД.ММ.ГГГГ также законно, суд счел, что оснований для удовлетворения иска в части признания приказов № и 80л-с/у незаконными не имеется, в данной части иска отказал. Поскольку протоколом комиссии по установлению стимулирующих выплат и выплат премиального характера от ДД.ММ.ГГГГ истцу последняя установлена в размере 0% суд не нашел оснований для ее взыскания в размере 12000 руб., как об этом просил истец. С учетом отказа в основном требовании суд отказал в производных требованиях о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

Поскольку истец не оспаривал приказ № от ДД.ММ.ГГГГ, которым за отсутствие на рабочем месте 3 часа 30 минут ДД.ММ.ГГГГ без уважительных причин и без оформления соответствующих документов в отделе кадров на него было наложено дисциплинарное взыскание в виде замечания, постольку оснований проверять законность и обоснованность данного взыскания не имелось. В то же время истец оспаривал приказ № об объявлении выговора от ДД.ММ.ГГГГ и приказ №л/с-у от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не учел отсутствие необходимости нахождения 8 часов в день на конкретном месте, поскольку важно не это, а выполнение конкретной работы по реставрации бумажных носителей, которая производилась в полном объеме, судебная коллегия полагает несостоятельным, поскольку согласно ст. 189 ТК РФ дисциплина труда - обязательное для всех работников подчинение правилам поведения, определенным в соответствии с настоящим кодексом, иными федеральными законами, коллективным договорам, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. П. 2.30 должностной инструкции истца также возлагает на него обязанность соблюдать Правила внутреннего трудового распорядка, трудовой, производственной и исполнительной дисциплины. Учитывая, что истцу установлена полная рабочая неделя 40 часов с продолжительностью ежедневной работы 8 часов и 2 выходными днями в неделю, постольку ему необходимо находиться на рабочем месте 8 часов в день, а не просто выполнять выданную ему работу.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что суд не учел, что работодатель в течение первого года учебы не возражал против обучения, разрешал уходить с работы и оплачивал рабочее время в полном объеме, в дальнейшем изменил свою позицию и по непонятной причине не установил неполное рабочее время, в то время как учеба в магистратуре необходима для повышения квалификации, позволит аттестоваться в Министерстве культуры РФ, учеба носит временный характер, значения для дела не имеют и на правильность решения не влияют.

В то же время согласиться со сделанными судом первой инстанции выводами о соблюдении порядка при вынесении вышеуказанных приказов судебная коллегия не может, полагает, что доводы апелляционной жалобы об этом заслуживают своего внимания в силу следующего.

Так, из приказа № от ДД.ММ.ГГГГ о применении дисциплинарного взыскания следует, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ истец систематически отсутствовал на рабочем месте, что зафиксировано актами об отсутствии работника на рабочем месте: с ДД.ММ.ГГГГ в период с 13.30 до 17.00, от ДД.ММ.ГГГГ в период с 13.30 до 15.45, от ДД.ММ.ГГГГ в период с 13.35 до 17.00, от ДД.ММ.ГГГГ в период с 14.05 до 17.00, от ДД.ММ.ГГГГ в период с 13.27 до 15.45, от ДД.ММ.ГГГГ в период с 13.30 до 17.00, от ДД.ММ.ГГГГ в период с 13.32 до 17.00, от ДД.ММ.ГГГГ в период с 15.21 до 17.00. Данным приказом к истцу применено дисциплинарное взыскание в виде выговора.

Основаниями для принятия данного приказа, как следует из него, явились акты об отсутствии работника на рабочем месте с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, заявление истца от ДД.ММ.ГГГГ об установлении индивидуального режима работы, уведомление о предоставлении письменного объяснения от ДД.ММ.ГГГГ №, объяснительная записка истца от ДД.ММ.ГГГГ, пояснительная записка заместителя директора по научно-фондовой и хранительской работе ФИО5, справка с места учебы от ДД.ММ.ГГГГ №, должностная инструкция истца. При этом приказ о создании дисциплинарной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ №-о/д в перечне оснований не поименован, акт по результатам работы комиссии не представлен.

С учетом содержания оспариваемого приказа, которым истцу вменен период отсутствия на работу с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, текста уведомления № от ДД.ММ.ГГГГ о предоставлении письменного объяснения по факту систематического отсутствия на работе в течение 2-х рабочих дней согласно актам руководителя реставрационного центра ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ «об отсутствии работника на рабочем месте» (т.1, л.д. 29), при том, что иные уведомления, а также объяснения по ним в приказе не указаны, судебная коллегия полагает, что порядок привлечения истца к ответственности в данном случае нарушен, поскольку в нарушение ст. 193 ТК РФ объяснения запрашивались не по всему периоду, а по двум дням из него, кроме того, очевидно, что при запросе объяснений ДД.ММ.ГГГГ работодатель никак не мог запросить объяснения по периоду, который еще не наступил, но за который истец также привлечен к ответственности, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. С учетом текста приказа судебная коллегия полагает надуманными доводы стороны ответчика о том, что имеются уведомления по всем дням вмененного периода. С учетом изложенного судебная коллегия убеждена, что приказ № от ДД.ММ.ГГГГ является незаконным, а решение суда в части отказа в удовлетворении данного требования подлежит отмене с принятием нового об удовлетворении данного требования.

Аналогично судебная коллегия полагает несоблюденным порядок увольнения истца по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.Т.к. данное увольнение представляет собой меру дисциплинарного взыскания, то должен быть соблюден порядок, установленный ст. 193 ТК РФ, который работодателем аналогично нарушен, что подтверждается следующим.

Приказом № л/с-у от ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д. 75) за подписью и.о. директора ФИО4, который и.о. директора на основании приказа от ДД.ММ.ГГГГ № л/с с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, истец уволен ДД.ММ.ГГГГ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей. Приказ принят на основании приказов «О применении дисциплинарного взыскания» от ДД.ММ.ГГГГ №, от ДД.ММ.ГГГГ, акта № от ДД.ММ.ГГГГ об отсутствии работника на рабочем месте, уведомления о предоставлении письменного объяснения № от ДД.ММ.ГГГГ, объяснительной записки истца от ДД.ММ.ГГГГ, протокола дисциплинарной комиссии для проведения служебного расследования фактов отсутствия на рабочем месте истца в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ № от ДД.ММ.ГГГГ. Из приказа также следует, что мотивированное мнение профсоюзного органа в письменной форме рассмотрено.

Оснований не согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что при увольнении истца ответчиком была соблюдена процедура, установленная ст. 373 ТК РФ, у судебной коллегии не имеется, в то же время это не снимает с работодателя обязанности выполнения требований, предусмотренных ст.193 ТК РФ, которые соблюдены не были.

Поскольку в приказе № л/с-у не указано, в чем конкретно заключался тот проступок, за который истец был уволен, при том, что ранее он был привлечен к дисциплинарной ответственности, с целью установления последнего судебная коллегия полагает необходимым проанализировать документы, послужившие основанием к приказу, за исключением вышеуказанных и рассмотренных приказов о применении дисциплинарных взысканий.

Так, приказом № л/с от ДД.ММ.ГГГГ и.о. ФИО4, который на основании приказа от ДД.ММ.ГГГГ № л/с и.о. директора с ДД.ММ.ГГГГ, в связи с обнаруженными фактами неоднократного отсутствия на рабочем месте с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ приказано сформировать комиссию для проведения служебного расследования факта отсутствия истца на рабочем месте, изложенного в актах № в составе ФИО5 и членов комиссии: ФИО3, ФИО7, ФИО8, акт о проведении расследования предоставить до ДД.ММ.ГГГГ. Материалами дела подтверждается, что ДД.ММ.ГГГГ был составлен протокол дисциплинарной комиссии № из которого следует, что служебное расследование проводилось за период и на основании актов, указанных в приказе №л/с, при этом в протоколе указан дополнительный акт №, который в приказе о создании комиссии отсутствовал. При указанных обстоятельствах, судебная коллегия убеждена, что с учетом дополнительно включенного комиссией акта № не представляется возможным установить тот дисциплинарный проступок, который явился основанием к увольнению истца, что свидетельствует о незаконности приказа об увольнении.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым указать, что поскольку из уведомления о предоставлении письменного объяснения № (т.1, л.д. 81), поименованного в приказе об увольнении в качестве основания, при том, что иные уведомления в нем не поименованы, следует, что истцу предложено представитель письменные пояснения по факту отсутствия на рабочем месте согласно акту от ДД.ММ.ГГГГ, а данный акт касается только отсутствия истца на работе только ДД.ММ.ГГГГ в период с 14 до 17 часов в течение 3 часов (т.1,л.д.83), постольку судебная коллегия убеждена, что порядок, предусмотренный ст. 193 ТК РФ в данном случае работодателем по всему вмененному периоду также не соблюден.

При этом наличие в материалах дела уведомления о предоставлении письменного объяснения от ДД.ММ.ГГГГ № (т.1, л.д. 219), не поименованного в приказе об увольнении, но указанного в протоколе от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому истца просили представить письменное объяснение об отсутствии на рабочем месте согласно актам от ДД.ММ.ГГГГ № и от ДД.ММ.ГГГГ №, также не подтверждает соблюдения ответчиком порядка, предусмотренного ст. 193 ТК РФ, по периоду, им же указанному.

С учетом невозможности установить дисциплинарный проступок, за который истец был уволен, несоблюдения порядка увольнения, признания судебной коллегий незаконным приказа № от ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия убеждена, что приказ об увольнении истца является незаконным, поскольку наличие одного действующего приказа от ДД.ММ.ГГГГ № о привлечении к дисциплинарной ответственности не может являться основанием к увольнению по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, поскольку неоднократность в данном случае отсутствует.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым решение отменить в части отказа в признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, принять в этой части новое решение, которым признать незаконным приказ об увольнении ФИО1 № л/с –у от ДД.ММ.ГГГГ, восстановить ФИО1 в должности художника-реставратора 1 категории в ФГБУК «Музей-заповедник истории Дальнего Востока им. Арсеньева В.К.» с ДД.ММ.ГГГГ, взыскать средний заработок за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и компенсацию морального вреда, при этом до определения размера последних судебная коллегия полагает необходимым отменить решение суда в части отказа во взыскании стимулирующей выплаты за ноябрь 2022 в сумме 12000 руб. и принять в этой части новое решение об удовлетворении иска в силу следующего.

В соответствии со ст. 22 ТК РФ работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров; выплачивать в полном размере причитающуюся работникам заработную плату в сроки, установленные в соответствии с настоящим Кодексом, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, трудовыми договорами.

В соответствии с абзацем 5 части 1 статьи 21 Трудового кодекса Российской Федерации работник имеет право на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, количеством и качеством выполненной работы.

Данному праву работника в силу абзаца 7 части 2 статьи 22 Трудового кодекса Российской Федерации корреспондирует обязанность работодателя выплачивать в полном размере причитающуюся работнику заработную плату в установленные законом или трудовым договором сроки и соблюдать трудовое законодательство, локальные нормативные акты, условия коллективного договора и трудового договора.

В силу ст. 132 ТК РФ заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Запрещается какая бы то ни было дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда.

Несмотря на нормы Положения об оплате труда работников музея, приложение № к которому регламентирует правила премирования и осуществления выплат стимулирующего характера работникам музея, наличие протокола комиссии по установлению стимулирующих выплат и выплат премиального характера № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому истцу установлена стимулирующая выплата за ДД.ММ.ГГГГ в размере 0 процентов, судебная коллегия убеждена, что протокол № заседания реставрационного совета ФГБУК от ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д. 44-46), которым поставлено в соответствии с письмом Министерства культуры от ДД.ММ.ГГГГ о допуске к реставрации музейных коллекций исключительно аттестованных реставраторов приостановить выдачу музейных предметов истцу, не прошедшему аттестацию в установленном порядке, поставить вопрос перед администрацией музея-заповедника о временном переводе в другое подразделение до прохождения ими аттестации, при том, что никаких действий по переводу истца принято не было, как и не представлено доказательств, что данный протокол работодателем в части непредоставления истцу работы не исполнялся, подтверждает незаконность действий работодателя при невыплате истцу стимулирующей выплаты в указанном им размере за ноябрь 2022 – 12000 руб., дискриминации в отношении истца. При указанных обстоятельствах решение суда в части отказа в выплате стимулирующей подлежит отмене с принятием нового о взыскании 12000 руб. стимулирующей выплаты за ноябрь 2022.

Учитывая, что увольнение истца было незаконным, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию компенсация за вынужденный прогул, определяя размер которой судебная коллегия исходит из следующего.

На основании ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного увольнения, а также за период приостановления работы.

П. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 ТК РФ.

Ст. 139 ТК РФ установила единый порядок исчисления средней заработной платы. При этом взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

Определяясь с размером среднего заработка за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия приходит к следующему. Период вынужденного прогула составил 177 дней. Определяясь с размером среднедневного заработка, судебная коллегия приходит к следующему. Судебная коллегия расчеты среднего заработка, как имевшиеся в деле, так и представленный ответчиком в суд апелляционной инстанции полагает ошибочными, поскольку они не отвечают требованиям законодательства по периоду начислений, взятых для расчета, кроме того, сделаны без учета фактически отработанных дней. С учетом сведений по размеру начисленной заработной платы, соответствующих иным сведениям, имеющихся в материала дела, а также количества фактически отработанных дней, представленных ответчиком в расчете по запросу судебной коллегии, последняя полагает необходимым привести свой расчет среднего заработка за время вынужденного прогула. С учетом начисления за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ 449691 руб. 01 коп., с учетом взысканной судом стимулирующей выплаты в размере 12000 руб. и количества отработанных дней в указанный период, - 154, среднедневной заработок с учетом НДФЛ составит 2997 руб. 99 коп. (461691,01/154), в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула в размере 530644 руб. 23 коп. (2997,99*177).

Судебная коллегия также полагает, что подлежат частичному удовлетворению и требования истца о взыскании компенсации морального вреда.

В силу п. 63 вышеуказанного Постановления Пленума ВС РФ в соответствии с частью четвертой статьи 3 и частью девятой статьи 394 Кодекса суд вправе удовлетворить требование лица, подвергшегося дискриминации в сфере труда, а также требование работника, уволенного без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконно переведенного на другую работу, о компенсации морального вреда.

В соответствии со статьей 237 Кодекса компенсация морального вреда возмещается в денежной форме в размере, определяемом по соглашению работника и работодателя, а в случае спора факт причинения работнику морального вреда и размер компенсации определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Размер компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости.

Принимая во внимание допущенное ответчиком нарушение трудовых прав истца и причиненные в связи с этим истцу нравственные страдания, учитывая степень вины работодателя, период судебного разбирательства и нарушенного права, а также требования разумности и справедливости, судебная коллегия полагает возможным определить размер компенсации морального вреда, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца, в сумме 35000 рублей, оснований для взыскания морального вреда в большем объеме судебная коллегия не усматривает.

В случае если суд вышестоящей инстанции, не передавая дело на новое рассмотрение, изменит состоявшееся решение суда нижестоящей инстанции или примет новое решение, он соответственно изменяет распределение судебных расходов.

Поскольку требования истца в части удовлетворены, в соответствии со ст. 103 ГПК РФ с ответчика в доход бюджета ВГО подлежит взысканию государственная пошлина в размере 8926 руб..

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Фрунзенского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ отменить, принять по делу новое решение.

Исковые требования ФИО1 к ФГБУК «Государственный объединенный музей-заповедник истории Дальнего Востока им. Арсеньева В.К.» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ № от ДД.ММ.ГГГГ.

Признать незаконным приказ об увольнении ФИО1 № л/с –у от ДД.ММ.ГГГГ.

Восстановить ФИО1 в должности художника-реставратора 1 категории в ФГБУК «Музей-заповедник истории Дальнего Востока им. Арсеньева В.К.» с ДД.ММ.ГГГГ.

Взыскать с ФГБУК «Музей-заповедник истории Дальнего Востока им. Арсеньева В.К.» (ИНН <***>) в пользу ФИО1 (паспорт №) стимулирующую выплату за ноябрь 2022 в размере 12000 руб., заработную плату за время вынужденного прогула, за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ 530644 руб. 23 коп., компенсацию морального вреда 35000 руб..

Взыскать с ФГБУК «Музей-заповедник истории Дальнего Востока им. Арсеньева В.К.» (ИНН <***>) в доход бюджета ВГО государственную пошлину 8926 руб..

В остальной части иска отказать.

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Мотивированный текст апелляционного определения изготовлен ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий:

Судьи: