Судья: Назаренко И.А. УИД 42RS0019-01-2022-008432-02

Докладчик: Бычковская И.С. Дело № 33-6696/2023 (2 – 598/2023)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Кемерово 24 августа 2023 года

Судебная коллегия по гражданским делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего О.Н.Калашниковой,

судей Е.Ю.Котляр и И.С. Бычковской,

при секретаре Ю.В.Силицкой,

с участием прокурора Н.Н.Давыдовой,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи И.С.Бычковской гражданское дело по апелляционной жалобе представителя истца ФИО1 на решение Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 3 апреля 2023 года по иску ФИО2 к обществу с ограниченной ответственностью «СпецПерсонал» о восстановлении на работе, признании трудового договора заключенным на неопределенный срок,

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 обратился в суд с иском к обществу с ограниченной ответственности «СпецПерсонал» (далее ООО «СпецПерсонал») о признании трудового договора от 7 марта 2018 г. № 156, заключенным между ФИО2 и ООО «СпецПерсонал», заключенным на неопределенный срок (бессрочным трудовым договором), признании незаконным приказа от 18 августа 2022 г. о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении), восстановлении в должности торгового представителя ООО «СпецПерсонал» с 25 августа 2022 г., взыскании заработной платы за время вынужденного прогула с 25 августа 2022 г. до даты вынесения судом решения, компенсации морального вреда в размере 30 000 руб. Кроме того, заявлено о взыскании расходов на юридические услуги в размере 30 000 руб., из которых: составление искового заявления 8 000 руб., представление интересов в суде - 22 000 руб.

Требования мотивированы тем, что 7 марта 2018 г. между ФИО2 и ООО «СпецПерсонал» был заключен трудовой договор № № Согласно пункту 1.1 трудового договора работодатель принимает работника на работу в отдел по работе с партнерами на должность торговый представитель с 7 марта 2018 г. В соответствии с пунктом 1.3 трудового договора настоящий трудовой договор является срочным, заключен в соответствии с абзацем 7 части 1 статьи 59 Трудового кодекса РФ на время выполнения определенной работы, предусмотренной проектом № 00156 и связанной с исполнением работодателем обязательств по оказанию услуг для клиента на основании уведомления о требованиях № 00156п от 6 марта 2018 г. Завершение такой работы не может быть определено конкретной датой в связи с наличием у клиента работодателя на односторонний отказ от оказания услуги в связи с прекращением потребности в ней путем направления соответствующего уведомления работодателю за 5 (пять) календарных дней до момента прекращения оказания услуги. В силу пункта 4.1 трудового договора истцу установлена заработная плата в размере 16 080 руб., из которых: 12 369,23 руб. оклад, районный коэффициент в размере 30%. В соответствии с Приказом ООО «СпецПерсонал» № 001253 от 18 августа 2022 г. ФИО2 был уволен в связи с истечением срока трудового договора (п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ). Истец с указанным приказом не согласен, считает его незаконным и необоснованным. ФИО2 полагает, что объективных причин для заключения с ним срочного трудового договора у ответчика не имелось, заключение с ним трудового договора на определенный срок противоречит требованиям трудового законодательства, поскольку ответчик, вступая в договорные отношения с иными участниками гражданского оборота должен самостоятельно нести риски, связанные с исполнением им самим и его контрагентами своих договорных обязательств, в том числе с расторжением договоров. ФИО2, выполняя за гарантированное законом вознаграждением (заработную плату) определенную трудовым договором трудовую функцию торгового представителя в интересах, под управлением и контролем работодателя (ООО «СпецПерсонал»), является субъектом осуществляемой им экономической деятельности, а потому не должен разделять с работодателем соответствующие такой деятельности риски. Заключение ответчиком договора на оказание услуг с контрагентом не может служить достаточным основанием для заключения срочного трудового договора с работником ФИО2, трудовая функция которого связана с обеспечением исполнения обязательств работодателя по гражданско-правовому договору. ФИО2, заключивший с ООО «СпецПерсонал» трудовой договор, был принят на работу для выполнения обусловленной этим договором трудовой функции торгового представителя в интересах, под управлением и контролем работодателя ООО «СпецПерсонал», а не для оказания услуг контрагентам работодателя. Условия трудового договора, подписанного ФИО2 были определены работодателем ООО «СпецПерсонал». У ФИО2 отсутствовала возможность повлиять на решение работодателя о заключении с ним трудового договора на определенный срок, поскольку он является экономически более слабой стороной в трудовых правоотношениях, находится не только в экономической (материальной), но и организационной зависимости от работодателя, заинтересован в реализации своего права на труд., стабильной занятости и получении средств к существованию, на заключение трудового договора на условиях, предложенных работодателем. Истец полагает, что трудовой договор между ним и ООО «СпецПерсонал» заключен на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, в связи с чем должен быть признан заключенным на неопределенный срок. Истец считает незаконным приказ ООО «СпецПерсонал» № 001253 от 18 августа 2022 г., поскольку у ответчика отсутствовали основания для увольнения сотрудника по основанию, предусмотренному статьёй 77 Трудового кодекса Российской Федерации (далее ТК РФ), с вязи с чем ФИО2 должен быть восстановлен на прежней работе.

В судебном заседании истец ФИО2 и его представитель ФИО1 исковые требования поддержали в полном объеме,

Иные лица, участвующие в деле, в суд первой инстанции не явились.

Решением Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 3 апреля 2023 года постановлено: в иске отказать в полном объеме.

В апелляционной жалобе представитель истца ФИО1 просит решение суда отменить и принять по делу новое решение, ссылаясь на позицию и доводы, изложенные в суде первой инстанции, которым, по мнению апеллянта, судом первой инстанции не дана оценка. Считает, что заключение работодателем договором с третьими лицами не может ограничивать срок действия трудового договора.

На апелляционную жалобу представителем третьего лица – ПАО «МТС» принесены возражения.

В заседании судебной коллегии представитель истца ФИО1, действующая на основании доверенности, поддержала доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени апелляционного рассмотрения дела в порядке статьи 113 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее ГПК РФ), а также путем размещения соответствующей информации на официальном интернет-сайте Кемеровского областного суда, в суд апелляционной инстанции не явились, своих представителей не направили, ходатайств, препятствующих рассмотрению дела, не заявили.

Заслушав представителя истца, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, принимая во внимание заключение прокурора, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему:

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что 7 марта 2018 г. между ООО «СпецПерсонал» (работодатель) и ФИО2 (работник) заключен Трудовой договор № №

Согласно пункту 1.1 трудового договора, работодатель принимает работника на работу в Отдел по работе с партнерами на должность Торговый представитель с 7 марта 2018 г.

Согласно пункту 1.2 трудового договора, работа в ООО «СпецПерсонал» является для работника работой по основному месту.

Согласно пункту 1.3 трудового договора, настоящий трудовой договор является срочным, заключен в соответствии с абзацем 7 части 1 статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации на время выполнения заведомо определенно работы, предусмотренной Проектом № 00156 и связанной с исполнением работодателем обязательств по оказанию услуг для клиента на основании уведомления о требованиях № 00156п от 6 марта 2018 г.

Завершение такой работы не может быть определено конкретной датой в связи с наличием у клиента работодателя права на односторонний отказ от оказания услуги в связи с прекращением потребности в ней путем направления соответствующего уведомления работодателю за 5 (пять) календарных дней до момента прекращения оказания услуги.

В материалы дела ответчиком представлен договор № № от 25 декабря 2015 г. на выполнение работ, оказание услуг, предоставление права использования программного обеспечения, агентирование, заключенный между ООО «ОУПЕН ГРУПП РУС» и ООО «СпецПерсонал».

Также, суду представлено уведомление о требованиях № от 6 марта 2018 г., в котором указано, что ООО «ОУПЕН ГРУПП РУС» уведомляет ООО «СпецПерсонал» о потребности в оказании услуг по Проекту № 00156, количество исполнителей, необходимых на проект – 1 человек, начало оказания услуги – 7 марта 2018 г., описание оказываемых услуг: осуществление комплексных услуг по обеспечению достижения установленных показателей по процессам привлечения, обслуживания и развития заказчиков клиента общества, в торговых точках, расположенных на территории г. Новокузнецк и Кемеровской области; место оказания услуг: в пределах г. Новокузнецка и Кемеровской области, с возможностью перевода в иное структурное подразделение в пределах территории, указанной в настоящем Уведомлении без изменения функционала; Ожидаемая продолжительность оказания услуг: Исполнитель требуется на срок оказания заведомо определенных работ, предусмотренных настоящим проектом, о завершении которых Заказчик уведомит письменно дополнительным путем направления уведомления об окончании оказания услуг. По завершению настоящего проекта Исполнителю может быть предложен новый проект.

Уведомлением от 15 августа 2022 г. № 00156у ООО «Филд Форс Групп Рус» (правопреемник ООО «ОУПЕН ГРУПП РУС») извещено контрагентом о прекращении потребности в оказании услуг по Проекту № 00156, дата окончания оказания услуг 18 августа 2022 г.

18 августа 2022 г. ФИО2 уведомлен ответчиком путем СМС-сообщения об истечении срока действия трудового договора № № от 7 марта 2018 г. с 25 августа 2022 г.

Приказом № 001253 от 18 августа 2022 г. прекращено действие трудового договора № № от 7 марта 2018 г. заключенного с ФИО2 и истец уволен 25 августа 2022 г., в связи с истечением срока трудового договора, пункт 2 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации.

25 августа 2022 г. почтовым отправлением в адрес ФИО2 направлены Приказ о прекращении (расторжении) трудового договора от 18 августа 2022 г. № 001253 и сведения о трудовой деятельности по форме СТД-Р.

Оценив установленные по делу обстоятельства и исследовав представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания трудового договора заключенным на неопределенный срок, указав, что увольнение истца произведено с соблюдением требований трудового законодательства, поскольку указанные в трудовом договоре условия его прекращения наступили, о чем истец был уведомлен надлежащим образом в установленный законом срок.

В силу статьи 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Судебная коллегия считает, что такие основания для отмены решения суда первой инстанции имеются.

В соответствии с частью 1 статьи 58 Трудового кодекса РФ трудовые договоры могут заключаться: 1) на неопределенный срок; 2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой статьи 59 настоящего Кодекса. В случаях, предусмотренных частью второй статьи 59 настоящего Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.

Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок (часть 5 статьи 58 Трудового кодекса РФ).

Абзацем 8 части 1 статьи 59 Трудового кодекса РФ предусмотрена возможность заключения срочного трудового договора с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено определенной конкретной датой.

Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, в частности в случаях, предусмотренных пунктом 1 статьи 59 Трудового кодекса РФ, а также в других случаях, установленных Кодексом или иными федеральными законами (ч. 2 ст. 58, ч. 1 ст. 59 ТК РФ). Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой (абз. 8 ч. 1 ст. 59 ТК РФ), такой договор в силу ч. 2 ст. 79 Кодекса прекращается по завершении этой работы.

Из содержания приведенных правовых норм и актов их толкования следует, что основным видом трудового договора является заключение трудового договора на неопределенный срок.

Основания срочного трудового договора на определенный срок исчерпывающим образом определены в законе. Правомерность заключения срочного трудового договора должен доказать работодатель.

В нарушение приведенных правовых норм доказательства обоснованности заключения трудового договора на определенный срок с ФИО2 ответчиком не представлены.

Признавая правомерным заключение с истцом срочного трудового договора, суд первой инстанции сослался на указание в договоре о его заключении на время выполнения работодателем работы, предусмотренной договором, заключенным ответчиком с ООО "Филд Форс Групп Рус".

При этом суд согласился с обоснованностью принятия истца на работу в рамках выполнения уведомления № 00156у от 15 августа 2022 г.

Вместе с тем в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 19 мая 2020 г. № 25-П "По делу о проверке конституционности абзаца восьмого части первой статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина ФИО3" срок действия гражданско-правовых договоров возмездного оказания услуг в той или иной сфере деятельности, устанавливаемый при их заключении по соглашению между работодателем, оказывающим данные услуги, и заказчиками соответствующих услуг, сам по себе не предопределяет срочного характера работы, выполняемой работниками в порядке обеспечения исполнения обязательств работодателя по таким гражданско-правовым договорам, абзац восьмой части первой статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации не может быть применен в качестве правового основания для заключения с этими работниками срочных трудовых договоров. Сказанное тем более актуально в ситуации, когда со ссылкой на оспариваемое законоположение между теми же сторонами на протяжении длительного времени многократно заключаются срочные трудовые договоры на выполнение работы по одной и той же должности (профессии, специальности). Вместе с тем факт многократности заключения срочных трудовых договоров для выполнения работы по одной и той же должности (профессии, специальности), как правило, свидетельствует об отсутствии обстоятельств, объективно препятствующих установлению трудовых отношений на неопределенный срок. В силу этого на допустимость признания трудового договора заключенным на неопределенный срок при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции указал и Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (абзац четвертый пункта 14).

Действуя в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта и участника гражданского оборота, к сфере ответственности которого относится заключение гражданско-правовых договоров и их пролонгация, выбор контрагентов и их замена и т.п., работодатель самостоятельно несет и все риски, сопутствующие осуществляемому им виду экономической деятельности. Так, вступая в договорные отношения с иными участниками гражданского оборота, именно он несет риски, связанные с исполнением им самим и его контрагентами своих договорных обязательств, сокращением общего объема заказов, расторжением соответствующих договоров и т.п. Работник же, выполняя за гарантированное законом вознаграждение (заработную плату) лишь определенную трудовым договором трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, не является субъектом осуществляемой работодателем экономической деятельности, а потому не может и не должен нести каких бы то ни было сопутствующих ей рисков и не обязан разделять с работодателем бремя такого рода рисков. В противном случае искажалось бы само существо трудовых отношений и нарушался бы баланс конституционных прав и свобод работника и работодателя.

Если в качестве работодателя выступает организация, уставная деятельность которой предполагает оказание каких-либо услуг третьим лицам, то предметом трудовых договоров, заключаемых с работниками, привлекаемыми для исполнения обязательств работодателя перед заказчиками услуг, является выполнение работы по обусловленной характером соответствующих услуг трудовой функции. При этом надлежащее исполнение таким работодателем обязанности по предоставлению своим работникам работы, предусмотренной заключенными с ними трудовыми договорами, предполагает в числе прочего своевременное заключение им с иными участниками гражданского оборота договоров возмездного оказания услуг.

Ограниченный срок действия гражданско-правовых договоров возмездного оказания услуг, заключенных работодателем с заказчиками соответствующих услуг, при продолжении осуществления им уставной деятельности сам по себе не предопределяет срочного характера работы, подлежащей выполнению работниками, обеспечивающими исполнение обязательств работодателя по таким гражданско-правовым договорам, не свидетельствует о невозможности установления трудовых отношений на неопределенный срок, а значит, и не может служить достаточным основанием для заключения срочных трудовых договоров с работниками, трудовая функция которых связана с исполнением соответствующих договорных обязательств, и их последующего увольнения в связи с истечением срока указанных трудовых договоров.

Учитывая, что срок действия гражданско-правовых договоров возмездного оказания услуг в той или иной сфере деятельности, устанавливаемый при их заключении по соглашению между работодателем, оказывающим данные услуги, и заказчиками соответствующих услуг, сам по себе не предопределяет срочного характера работы, выполняемой работниками в порядке обеспечения исполнения обязательств работодателя по таким гражданско-правовым договорам, абзац 8 части 1 статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации не может быть применен в качестве правового основания для заключения с этими работниками срочных трудовых договоров.

Таким образом, Трудовой кодекс Российской Федерации, предусмотрев возможность заключения срочных трудовых договоров, существенно ограничил их применение. Законодательное ограничение случаев применения срочных трудовых договоров направлено на предоставление работнику как экономически более слабой стороне в трудовом правоотношении защиты от произвольного определения работодателем срока действия трудового договора, что отвечает целям и задачам трудового законодательства - защите интересов работников, обеспечению их стабильной занятости.

Одним из случаев заключения трудового договора на определенный срок в связи с характером предстоящей работы и условий ее выполнения является заключение трудового договора с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы, если ее завершение не может быть определено конкретной датой (ст. 59 Трудового кодекса Российской Федерации). Заключение срочного трудового договора по названному основанию будет правомерным только тогда, когда работа, для выполнения которой заключается соответствующий трудовой договор, объективно носит конечный, и в этом смысле срочный, характер, исключающий возможность продолжения трудовых отношений между сторонами данного договора после завершения указанной работы. В этом случае в трудовом договоре с работником должно быть в обязательном порядке указано, что договор заключен на время выполнения именно этой конкретной работы, окончание (завершение) которой будет являться основанием для расторжения трудового договора в связи с истечением срока его действия.

Вместе с тем, если работодателем по такому срочному трудовому договору является организация, уставная деятельность которой предполагает оказание каких-либо услуг третьим лицам, в рамках заключаемых с ними заказчиком гражданско-правовых договоров с определенным сроком действия, то ограниченный срок действия таких гражданско-правовых договоров сам по себе не предопределяет срочного характера работы, выполняемой работниками в порядке обеспечения исполнения обязательств работодателя по гражданско-правовым договорам, и не может служить достаточным правовым основанием для заключения с работниками срочных трудовых договоров и их последующего увольнения в связи с истечением срока указанных трудовых договоров.

Как следует из должностной инструкции ФИО2, его основной функцией является предоставление клиенту общества услуг по реализации задач, направленных на повышение эффективности дилерской сети и сети приема платежей в заданном регионе клиента общества (раздел 2 инструкции), должностные обязанности включают: обеспечивать наличие продуктов клиента общества во всех типах точек, где присутствуют конкуренты клиента общества, развивать вверенную территорию, путем привлечения новых торговых точек к реализации продуктов клиента общества, обеспечивать наличие продукции клиента общества в максимально возможном объеме и т.д., что охватывается деятельностью, осуществляемой в рамках основного вида экономической деятельности, зарегистрированной ответчиков в налоговом органе – «деятельность по розничной торговле большим товарным ассортиментом с преобладанием продовольственных товаров в неспециализированных магазинах».

Следует принять во внимание, что договор на выполнение работ и оказание услуг с ООО «Филд Форс Групп Рус» (ранее «ОУПЕН ГРУПП РУС»), в рамках которого осуществлялся проект № 00156 (приложение к договору), заключен 25 декабря 2015 г. (л.д. 134 – 135 том 1).

В период 2015 – 2018 г.г. штатная численность персонала, занятого реализацией услуг по проектам клиента ПАО МТС, составляла от 819 до 1 319 человек (ответ на запрос, предоставленный ответчиком).

Однако суд первой инстанции приведенные нормативные положения, определяющие условия, при наличии которых с работниками могут заключаться трудовые договоры на определенный срок (срочные трудовые договоры), к спорным отношениям применили неправильно, не учел правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации.

Судом первой инстанции, указавшим на согласие ФИО2 на заключение срочного трудового договора, также не учтено, что работник является экономически более слабой стороной в трудовых правоотношениях, находится не только в экономической (материальной), но и в организационной зависимости от работодателя, что могло повлиять на волеизъявление ФИО2, заинтересованного в реализации своего права на труд, стабильной занятости и получении средств к существованию, на заключение трудового договора на условиях, предложенных работодателем.

Решение суда подлежит отмене с вынесением нового решения.

Так, в силу вышеизложенных норм материального права и актов их разъяснения и применения, требование ФИО2 о признании трудового договора заключенным на неопределенный срок является обоснованным и, как следствие незаконным является увольнение истца в связи с истечением срока трудового договора.

Согласно абзацу 2 статьи 234 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

Это положение закона согласуется с частью 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, в силу которой в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Согласно абзацу 3 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

В силу пункта 9 Постановления Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. № 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" при определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях: для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска; для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

В соответствии с пунктом 2 указанного Положения при расчете среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат. При этом для расчета среднего заработка не учитываются выплаты социального характера и иные выплаты, не относящиеся к оплате труда (материальная помощь, оплата стоимости питания, проезда, обучения, коммунальных услуг, отдыха и другие) (пункт 3 Положения).

При этом, расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев перед месяцем увольнения. Поскольку увольнение ФИО2 состоялось в августе 2022 г., для расчета среднего заработка следует принимать период работы с августа 2021 г. по июль 2022 г.

В соответствии с пунктом 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. № 922 (далее Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы), при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации; работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам; работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника; работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу; работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства; работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Кроме того, для расчета среднего заработка не учитываются выплаты социального характера и иные выплаты, не относящиеся к оплате труда (материальная помощь, оплата стоимости питания, проезда, обучения, коммунальных услуг, отдыха и другие) (пункт 3 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы).

Согласно справке работодателя, заверенной директором, которая соответствует расчетным листкам, имеющимся в материалах дела (расхождения в суммах обусловлены тем, что в справке данные указаны с учетом районного коэффициента, а в расчетных листках районный коэффициент указан отдельно), заработная плата ФИО2 за период с августа 2021 г. по июль 2022 г., включаемая в состав расчета среднего заработка составляет:

августа 2021 г. – 34 446,44 руб. (исключены суммы отпускных, арендной платы за ТС, аудит);

сентябрь 2021 г. – 59 234,12 руб. (исключены суммы арендной платы за ТС, аудит);

октябрь 2021 г. – 57 630,01 руб. (исключены суммы арендной платы за ТС, аудит);

ноябрь 2021 г. 0 51 863,14 руб. (исключены суммы отпускных, аудит);

декабрь 2021 г. – 58 356,79 руб.;

январь 2022 г. – 51 430,07 руб. (исключена сумма арендной платы за ТС);

февраль 2022 г. – 28 798,14 руб. (исключена сумма арендной платы за ТС);

март 2022 г. – 59 297,76 руб. (исключены суммы арендной платы за ТС, больничные);

апрель 2022 г. – 50 826,75 руб. (исключены суммы арендной платы за ТС, больничные);

май 2022 г. – 59 404 руб. (исключена сумма арендной платы за ТС);

июнь 2022 г. – 47 060,26 руб. (исключены суммы арендной платы за ТС, больничные);

июль 2022 г. – 61 356,58 руб. (исключена сумма арендной платы за ТС).

Фактически полученная заработная плата за период с августа 2021 г. по июль 2022 г. составит 588 038,9 руб., фактически отработанное время – 194 дня (на основании расчетных листков и сопоставления оплаты за полностью отработанный месяц и заработной платы, полученной за неполностью отработанный месяц).

Средняя дневная заработная плата составит 588 038,9 : 194 = 3 031,13 руб.

Средний заработок за время вынужденного прогула с 26 августа 2022 г. по 24 августа 2023 г. составит 748 689,11 руб. (3 031,13 х 247 (рабочие дни в период с 26 августа 2022 г. по 24 августа 2023 г.).

На основании статьи 237 Трудового кодекса Российской Федерации с ответчика в пользу истца подлежит взысканию компенсация морального вреда, причиненного работнику неправомерными действиями работодателя, которые выразились в незаконном увольнении истца в связи с изначально незаконным заключением срочного трудового договора, длительности отсутствия заработка у истца.

Судебная коллегия полагает, что нарушением трудовых прав истца, ответчиком причинены истцу нравственные страдания, в связи с чем взысканию с ответчика в пользу ФИО2. подлежит компенсация морального вреда в связи с незаконным увольнением в размере 10 000 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 98 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 100 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах.

Из материалов гражданского дела следует, что 26 августа 2022 г. ФИО2 заключен договор на оказание юридических услуг с ООО «Правовая стратегия», по условиям которого заказчик (ФИО2) поручает, а исполнитель (ООО «Правовая стратегия») принимает на себя обязательство оказать заказчику юридические услуги по представлению его интересов по делу о восстановлении на работе и признании трудового договора заключенным на неопределенный срок (пункт 1.1 договора). Стоимость услуг определена договором в 30 000 руб., из которых 8 000 руб. – за составление искового заявления, 22 000 руб. – представительство в суде первой инстанции. В стоимость включено составление необходимых процессуальных документов (доверенность, заявления, ходатайства), консультации, направления почтовой корреспонденции.

Оплата произведена в полном объеме (л.д. 59 том 1).

В ходе рассмотрения дела представителем истца проделана следующая работа: составлено исковое заявление и подано с приложенными документами в суд в электронном виде, оформлена доверенность, в том числе, на ФИО1 (является работников ООО «Правовая стратегия» - л.д. 62 том 1), участие в подготовке дела к судебному разбирательству 10 октября 2021 г., судебном заседании 17 ноября 2021 г. (продолжительность 20 минут), 15 декабря 2021 г. (продолжительность 1 час 35 минут), 24 января 2022 г. (продолжительность 1 час 20 минут), 15 февраля 2022 г. (продолжительность 10 минут), 3 апреля 2022 г. (продолжительность 4 часа), составление ходатайств о рассмотрении дела в отсутствие истца, о привлечении к участию в деле третьего лица (которое удовлетворено судом).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пунктах 10 и 11 постановления от 21 января 2016 г. № 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснил, что лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Все вышеперечисленные расходы являются понесенными и связанными с рассмотрением настоящего дела, что истцом подтверждено.

Разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.

Таких доказательств ответчиком не представлено. Ни один процессуальный документ, имеющийся в материалах дела (отзыв на исковое заявление, протоколы судебного заседания, содержащие пояснения представителя ответчика), не содержат возражений относительно размера требуемых истцом расходов, в силу чего, с учетом удовлетворения требований истца в полном объеме, судебная коллегия полагает необходимым взыскать понесенные истцом судебные расходы в размере 38 000 руб.

На основании статьи 103 ГПК РФ, с ответчика в бюджет города Новокузнецк подлежит взысканию государственная пошлина в размере 11 587 руб. (3 х 300 руб. по требованиям неимущественного характера, 10 687 руб. по требованиям имущественного характера).

Руководствуясь статьями 328 - 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 3 апреля 2023 года отменить, принять новое решение.

Исковые требования ФИО2 к обществу с ограниченной ответственностью «СпецПерсонал» удовлетворить.

Признать трудовой договор от 7 марта 2018 г. № заключенный между ФИО2 и обществом с ограниченной ответственностью «СпецПерсонал» заключенным на неопределенный срок (бессрочным трудовым договором).

Признать незаконным приказ от 18 августа 2022 г. о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении.

Восстановить ФИО2 в должности торгового представителя общества с ограниченной ответственностью «СпецПерсонал» с 26 августа 2022 г.

Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СпецПерсонал» (ИНН №, ОГРН №) в пользу ФИО2 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения, паспорт №), средний заработок за время вынужденного прогула за период с 26 августа 2022 г. по 17 августа 2023 г. в размере 748 689,11 руб., компенсацию морального вреда в размере 10 000 руб., расходы на юридические услуги в размере 30 000 руб., из которых: составление искового заявления 8 000 руб., представление интересов в суде - 22 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СпецПерсонал» в бюджет города Новокузнецк государственную пошлину в размере 11 587 руб.

Председательствующий: О.Н.Калашникова

Судьи: Е.Ю.Котляр

И.С. Бычковская

Апелляционное определение составлено в окончательной форме 28 августа 2023 г.