Судья Амиров М.Д. №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

24 октября 2023 г. г. Махачкала

Верховный Суд Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи Гимбатова А.Р.,

при секретаре судебного заседания Даниялове Д.Н.,

с участием прокурора Ибрагимовой М.М.,

защитника – адвоката Лабаева Р.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании материал по апелляционной жалобе защитника – адвоката Лабаева Р.Г. в интересах осужденного ФИО2 на постановление Кировского районного суда г. Махачкалы РД от 6 сентября 2023 г. об отказе в удовлетворении ходатайства осужденного ФИО2 о замене оставшейся неотбытой части наказания принудительными работами.

Заслушав доклад судьи Гимбатова А.Р., выступления защитника – адвоката Лабаева Р.Г. просившего удовлетворить апелляционную жалобу, мнение прокурора Ибрагимовой М.М., полагавшей постановление подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

установил :

ФИО2 М.К. приговором Темирязевского районного суда <адрес> от <дата> осужден по п.п. «а,б» ч. 4 ст. 162, п.п. «а,б» ч. 4 ст. 162 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Начало срока исчисляется с <дата>, конец - <дата> Отбыл более половины срока назначенного наказания.

<дата> осужденный ФИО2 М.К. обратился в суд с ходатайством о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания - в виде принудительных работ, указав, что вину признает, обязуется впредь не совершать более преступлений.

<дата> постановлением судьи Кировского районного суда г. Махачкалы в удовлетворении ходатайства осужденного ФИО2 о замене оставшейся неотбытой части наказания, назначенного по приговору Темирязевского районного суда <адрес> от <дата>, более мягким видом наказания - принудительными работами отказано.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат ФИО6 указывает, что постановление является незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

В обоснование своих доводов указывает, что принимая решение об отказе в удовлетворении ходатайства осужденного о замене не отбытой части наказания более мягким видом наказания, суд указал, что: поведение осужденного ФИО2 за весь период отбывания наказания не являлось стабильным, осужденным никаких действий по заглаживанию вреда, достижению примирения, иные действия, подтверждающие наличие раскаяния, не предпринимались, что не может свидетельствовать о его полном раскаянии и исправлении.

ФИО2 М.К. принимает все необходимые меры для восстановления утраченных социально-полезных связей, вместе с тем суду не ясно, каким способом осужденный предпринимает меры по достижению указанной цели, что подразумевается под принятием всех мер

Также указывает, что из исследованных судом материалов личного дела осужденного и характеристики на него администрации учреждения усматривается, что ФИО2 М.К. отбыл более половины срока наказания. В ФКУ ИК-2 прибыл <дата> и отбывает наказание в обычных условиях содержания. По прибытии в ФКУ ИК-2 ФИО1 по Республике Дагестан нарушений установленного порядка отбывания наказания не допускал, к дисциплинарной ответственности не привлекался. В результате проведённых воспитательно - профилактических бесед, а также занятий по социально-правовому обучению, в ходе которых ему были разъяснены статьи 79 и 80 УК РФ осужденный перестал допускать нарушения установленного порядка отбывания наказания и встал на путь исправления. Трудоустроен, библиотеку учреждения посещает, имеет одно поощрение за активное добросовестное отношение к труду <дата> в местах лишения свободы получил образование.

Осужденный в мероприятиях воспитательного характера и спортивно-массовых участие принимает, реагирует на них положительно, зачислен в кружок. По характеру уравновешен, открыт. В обращении с представителями администрации учреждения вежлив, тактичен, на замечания реагирует адекватно, поддерживает отношения с положительно характеризующимися осужденными. Вину признает и высказывает раскаяние, принимает необходимые меры для восстановления утраченных социально-полезных связей, обращался с письмами примирительного характера в адрес потерпевшей стороны, однако ответа не поступило. На профилактическом учете не состоит, и ранее не состоял.

Обращает внимание, что администрация поддержала ходатайство осужденного о замене неотбытой части наказания более мягким видом.

Автор жалобы также указывает, что судом фактически не приняты во внимание критерии применения замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания для осужденных, в частности поведение, отношение к содеянному и к своим обязанностям в период отбывания наказания, отношение к другим осужденным и сотрудникам исправительной системы, имеющиеся поощрения и взыскания, а также заключение администрации исправительного учреждения о целесообразности удовлетворения ходатайства осужденного.

Из характеристики администрации ИК - 2 следует, что осужденный по прибытии для отбывания наказания в ИК - 2, после проведенных воспитательно - профилактических бесед, а также занятий по социально правовому обучению, в ходе которых ему были разъяснены статьи 79 и 80 УК РФ, в ИК-2 не допускал нарушения установленного порядка отбывания наказания и встал на путь исправления. Полученные ФИО2 взыскания имели место в период нахождения в СИЗО, последнее из которых в сентябре 2019 г. и погашены, действующих взысканий не имеет.

Судом не дано оценки сведениям о положительном поведении осужденного, не приведено убедительных мотивов того, почему данные обстоятельства не достаточны для удовлетворения его ходатайства.

Каких-либо сведений, подтверждающих, что потерпевшие возражали против удовлетворения ходатайства ФИО2, суду не представлены.

При этом судом, в нарушение требований части 4.1 ст. 79 УК РФ и ст.7 УПК РФ не дано оценки иным сведениям о положительном поведении осужденного ФИО2, содержащимся в представленных суду администрацией исправительного учреждения и исследованных в судебном заседании материалах.

Следует отметить, что позиция прокурора сама по себе не может являться основанием для отказа в удовлетворении ходатайства осужденного.

Допущенные судом нарушения уголовного закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, то есть на правильность его разрешения по существу, а также противоречат указанным выше нормам закона, следовательно, вынесенное постановление нельзя признать законными и обоснованными.

Изучив представленный материал, выслушав мнения участников процесса, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает постановление суда подлежащим отмене с передачей материала на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката, по следующим основаниям.

Исходя из положений части 4 статьи 7 УПК РФ постановление судьи, вынесенное по результатам рассмотрения вопросов, связанных с исполнением приговора, должно быть законным, обоснованным и мотивированным. С учетом того, что в установленном главой 47 УПК РФ порядке суд решает, в частности, вопросы замены, назначения или смягчения наказания, освобождения от отбывания наказания, постановление судьи должно отвечать и требованию справедливости.

Согласно ч. 3. ст. 123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, что предполагает предоставление сторонам обвинения и защиты равных процессуальных возможностей по отстаиванию своих прав и законных интересов.

В соответствии с положениями ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п. 5 ст. 397 УПК РФ и на основании ст.80 УК РФ суд по ходатайству осужденного, рассматривает вопросы о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания.

В соответствии с ч. 1 ст. 80 УК РФ лицу, отбывающему содержание в дисциплинарной воинской части, принудительные работы или лишение свободы, возместившему вред (полностью или частично), причиненный преступлением, суд с учетом его поведения в течение всего периода отбывания наказания может заменить оставшуюся не отбытой часть наказания более мягким видом наказания.

Согласно ч. 2 ст. 80 УК РФ замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания возможна по отбытии осужденными за совершение особо тяжкого преступления - не менее двух третей срока наказания, а в соответствии с действующей на момент осуждения ФИО2 редакцией Федерального закона от <дата> N 540-ФЗ - не менее половины срока наказания при замене наказания в виде лишения свободы принудительными работами.

В силу ч. 4 ст. 80 УК РФ при рассмотрении ходатайства осужденного, о замене ему неотбытой части наказания более мягким видом наказания суд учитывает поведение осужденного, его отношение к учебе и труду в течение всего периода отбывания наказания, отношение осужденного к совершенному деянию и то, что осужденный частично или полностью возместил причиненный ущерб или иным образом загладил вред, причиненный в результате преступления.

Согласно ч. 2 ст. 399 УПК РФ указанные в части первой настоящей статьи лица, учреждения и органы должны быть извещены о дате, времени и месте судебного заседания не позднее 14 суток до дня судебного заседания.

В соответствие со ст. 399 ч. 2.1 при рассмотрении вопросов, указанных в п. п. 4 и 5 ст. 397 УПК РФ, в частности п. 5 о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания в соответствие со ст. 80 УК РФ, в судебном заседании вправе так же участвовать потерпевший или его представитель, которые должны быть извещены о дате, времени и месте судебного заседания не позднее 14 суток до дня судебного заседания.

Судом первой инстанции при рассмотрении ходатайства осужденного, указанные выше требования закона не в полной мере соблюдены.

Так, по данному материалу судьей 27.07.2023г. вынесено постановление о назначении ходатайства осужденного к рассмотрению на 14ч. 30м. <дата>, при этом судом не принято решение в постановлении об извещении участников процесса о времени, дате и месте рассмотрения ходатайства.

В материале имеется письмо суда от <дата>, согласно которому суд составил извещение в адрес прокурора, потерпевших и осужденного о назначении к рассмотрению ходатайства ФИО2 на 14ч. 30м. <дата>.

Согласно расписке об извещении, о судебном заседании осужденного ФИО2, последний указал, что извещение им получено 28.08.2023г.

Таким образом, суд в нарушение требований ч.2 ст.399 УПК РФ судебное заседание по данному материалу провел до истечения 14 суток с момента извещения осужденного ФИО2 о дате, времени и месте рассмотрения его ходатайства, поскольку он извещение получил лишь <дата>.

Данных о реальном направлении в адрес потерпевших Тягловых судебного извещения в материале нет, поскольку отсутствует почтовые идентификаторы о направлении им почтовой корреспонденции, поэтому судом нарушены также требования ч.2.1 ст.399 УПК РФ о надлежащем извещении потерпевших.

Согласно ходатайству осужденного ФИО2 от 21.07.2023г., поступившее в суд первой инстанции <дата>, осужденный обратился в суд с ходатайством о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания - в виде принудительных работ, указав, что вину признает, обязуется впредь не совершать более преступлений и указал, что желает участвовать в судебном заседании и нуждается в услугах адвоката. (л.д.3)

Согласно характеристике осужденного, он в ФКУ ИК-2 прибыл <дата> и отбывает наказание в обычных условиях содержания. По прибытии в ФКУ ИК-2 ФИО1 по РД нарушений установленного порядка отбывания наказания не допускал, к дисциплинарной ответственности не привлекался. В результате проведённых воспитательно-профилактических бесед, а также занятий по социально-правовому обучению, в ходе которых ему были разъяснены статьи 79 и 80 УК РФ, осужденный перестал допускать нарушения установленного порядка отбывания наказания, и встал на путь исправления. Трудоустроен, библиотеку учреждения посещает, имеет одно поощрение за активное добросовестное отношение к труду <дата> в местах лишения свободы получил образование. Осужденный в мероприятиях воспитательного характера и спортивно-массовых участие принимает, реагирует на них положительно, зачислен в кружок. По характеру уравновешен и открыт. В обращении с представителями администрации учреждения вежлив и тактичен, на замечания реагирует адекватно, поддерживает отношения с положительно характеризующимися осужденными. Вину признает и высказывает раскаяние, принимает необходимые меры для восстановления утраченных социально-полезных связей, обращался с письмами примирительного характера в адрес потерпевшей стороны, однако ответа не поступило. На профилактическом учете не состоит, и ранее не состоял.

Отказывая в удовлетворении ходатайства, суд указал на то, что примерное поведение и исполнение обязанностей осужденным ФИО2, является его обязанностью и не является безусловным основанием для замены неотбытой части наказания более мягким видом, а имеющиеся в личном деле последнего материалы, не дают оснований для удовлетворения ходатайства осужденного, так как вывод суда об исправлении осужденного должен быть основан на всестороннем учете данных о его поведении за весь период нахождения в исправительных учреждениях. Суд посчитал, что поведение осужденного ФИО2 за весь период отбывания наказания не являлось стабильным, за весь период отбывания наказания имеет только одно поощрение, полученное им <дата>, то есть непосредственно перед подходом соответствующего срока для обращения с настоящим ходатайством, также суд, отказывая в удовлетворении ходатайства, указал на преждевременность замены осужденному наказания более мягким видом - принудительными работами.

Далее обосновывая отказ в удовлетворении ходатайства, суд указал на то, что указание на наличие у осужденного 15 погашенных взысканий, полученных осужденным в ФКУ СИЗО-1 ФИО1 по РД подлежащих учету при вынесении решения, не в полной мере состоятельны.

Также указал на то, что ФИО2 осужден <дата> и прибыл в ФКУ ИК-2 ФИО1 по РД для отбывания наказания <дата>, в последующем взысканий не получал, однако в указанный период с <дата> по <дата> им получены три взыскания, в том числе: <дата> и <дата>, за что он был помещен в карцер и <дата>, за которое получен выговор.

По мнению суда первой инстанции, указанные взыскания хоть и погашены, но имели место после постановления приговора, что также свидетельствует о нестабильности поведения осужденного за весь период отбывания назначенного наказания.

Отказывая в ходатайстве, суд также указал на то, что по делу имеются потерпевшие ФИО7 и ФИО8 и каких-либо сведений, подтверждающих предпринятые осужденным попытки к примирению с ними, суду не представлены. Ссылка о направлении писем потерпевшим в характеристике на осужденного, судом не может быть принята во внимание, поскольку суду не представлены неопровержимые материалы личного дела, подтверждающие такие действия осужденного. Исходя из вышеуказанного, суд пришел к выводу, что осужденным никаких действий по заглаживанию вреда, достижению примирения, иные действия, подтверждающие наличие раскаяния, не предпринимались, что не может свидетельствовать о его полном раскаянии и исправлении.

Суд, отказывая в ходатайства, указал и на то, что из доводов характеристики на осужденного следует, что ФИО2 М.К. принимает все необходимые меры для восстановления утраченных социально-полезных связей, вместе с тем суду не ясно, каким способом осужденный предпринимает меры по достижению указанной цели, что подразумевается под принятием всех мер.

Приведенные судом выводы в обоснование для отказа в удовлетворении ходатайства осужденного, не в полной мере соответствуют фактическим обстоятельствам.

Так, суд указал в постановлении, что по делу имеются потерпевшие ФИО7 и ФИО8 и каких-либо сведений, подтверждающих предпринятые осужденным попытки к примирению с ними, суду не представлены. Ссылка о направлении писем потерпевшим в характеристике на осужденного, судом не может быть принята во внимание, поскольку суду не представлены неопровержимые материалы личного дела, подтверждающие такие действия осужденного.

Вопреки указанному утверждению суда, в судебном заседании суд, исследуя вопрос о принятых осужденным мерах по заглаживанию вреда, согласно протоколу судебного заседания, интересовался у представителя ФКУ ИК-2 ФИО1 А.Г., чем подтверждаются обстоятельства принятия осужденным мер по заглаживанию вреда потерпевшим, пояснил суду, что осужденный обращался с письмами примирительного характера в адрес потерпевшей стороны и это подтверждается письмами, находящимися в личном деле с отметкой. Согласно характеристике ФКУ ИК-2 ФИО1 на осужденного, там также указано на принятие мер осужденным для заглаживания вреда и применения путем направления потерпевшим писем.

Между тем, суд указанные обстоятельства о принятии мер осужденным для примирения с потерпевшими и заглаживания им вреда оставлен без проверки и для этого личное дело осужденного ФИО2 в судебном заседании не был исследован.

Кроме того, суд не учел, что согласно приговору, и в последующем после вступления приговора в законную силу при отбывании наказания, потерпевшие в адрес осужденного о возмещении морального и материального вреда не обращались, претензии к осужденному не предъявляли.

Суд, отказывая в ходатайства, также оставил без выяснения и указал в постановлении, что суду не ясно, в чем заключается, по мнению администрации ее вывод из характеристики осужденного о том, что он принимает все необходимые меры для восстановления утраченных социально-полезных связей. Между тем, суд обязан был выяснить вопросы, которые могут повлиять на принятие законного решения и не должен оставить сомнения без выяснения и дачи оценки. Неопределенность в выводах суда относительно тех или иных обстоятельствах, влечет необоснованность судебного решения.

Обсуждая вопрос о наличии у осужденного взысканий, полученных им как в ходе предварительного содержания под стражей, так и после вынесения приговора, суд, приводя в постановлении все взыскания осужденного, в постановлении не определился, учитывает ли он при отказе в удовлетворении ходатайства осужденного взыскания, полученные им до вступления приговора в законную силу.

Кроме того, суд, разрешая ходатайство осужденного, фактически, поставил под сомнение поощрение осужденного полученное им <дата> в виде благодарности, указав на то, что оно получено непосредственно перед обращением осужденного с ходатайством о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания.

Кроме того, для дачи оценки тому обстоятельству, были ли осужденным получены взыскания после вступления приговора в законную силу или до его вступления в законную силу, имело значение определение судом даты вступления приговора в законную силу и именно с этого момента лицо признается отбывающим наказание по приговору суда, при этом по данному материалу суд не определил, какие конкретно и количество взысканий осужденный получил до, и после вступления приговора в законную силу и какие из них суд учел при отказе в ходатайстве.

Суд также оставил без надлежащей оценки то, что взыскания до обращения его с ходатайством, осужденный после его прибытия в ИК-2 05.10.2019г. получил, находясь в СИЗО № и в период отбывания наказания в ИК-2 взысканий не имел.

При таких обстоятельствах, постановление суда нельзя признать законным и обоснованным. Учитывая, что данные нарушения закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, состоявшееся судебное решение подлежит отмене, а материал - передаче на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе со стадии судебного разбирательства.

При новом рассмотрении суду надлежит учесть вышеизложенное и принять по ходатайству осужденного законное и обоснованное решение в соответствии с требованиями закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд

постановил :

постановление Кировского районного суда г. Махачкалы от <дата> об отказе ФИО2 в удовлетворении ходатайства о замене оставшейся неотбытой части наказания более мягким видом наказания - принудительными работами, отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката осужденного.

Материл с ходатайством осужденного ФИО2 передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении материала судом кассационной инстанции.

Председательствующий