САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

УИД № 78RS0003-01-2022-000244-70

Рег. № 33-12743/2022

Судья: Михалко Ю.Л.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда в составе

председательствующего

Бучневой О.И.,

Судей

ФИО1,

ФИО2,

при секретаре

ФИО3,

рассмотрела в открытом судебном заседании 10 августа 2023 года гражданское дело № 2-235/2023 по апелляционной жалобе ООО «Ленстрой-21» на решение Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга от 18 января 2023 по заявлению ООО «Ленстрой-21» об отмене нотариального действия по обеспечению доказательств,

заслушав доклад судьи Бучневой О.И., выслушав объяснения представителя заинтересованного лица ООО «БРИКСТРОЙ» - ФИО4, судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда,

УСТАНОВИЛА:

ООО «Ленстрой-21» обратилось в Дзержинский районный суд Санкт-Петербурга с заявлением об отмене совершённого 12 ноября 2021 года врио нотариуса нотариального округа Санкт-Петербурга ФИО5 ФИО6 нотариального действия по обеспечению доказательств в виде осмотра доказательств - осмотра информации, доступной в электронном виде на мобильном устройстве Apple iPhone, серийный номер <...>, зафиксированного в протоколе осмотра доказательств от 12 ноября 2021 года, зарегистрированного в реестре за № 78/150-н/78-2021-3-183, ссылаясь на то, что указанное нотариальное действие произведено с нарушением положений Основ законодательства РФ о нотариате, поскольку врио нотариуса не известил заинтересованных лиц (ООО «Ленстрой-21» и ООО «Бригстрой») о времени и месте обеспечения доказательств; доказательства обеспечены в отсутствие оснований полагать, что их представление впоследствии станет невозможным или затруднительным; в ходе осмотра переписки были нарушены конституционные права лица, переписывавшегося с ФИО7 через приложение «WhatsApp Messenger»; протокол осмотра доказательств не содержит информации о заинтересованных лицах, как и сообщения об отсутствии определённости в составе участников дела.

Решением Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга от 18 января 2023 года в удовлетворении заявления ООО «Ленстрой-21» об отмене нотариального действия по обеспечению доказательств отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить указанное решение суда, ссылаясь на недоказанность выводов суда первой инстанции, их несоответствие фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального и процессуального права.

В судебном заседании 25 мая 2023 судебная коллегия перешла к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных главой 39 ГПК РФ, поскольку вопреки ч. 4 ст. 37 ГПК РФ судом к участию в деле не привлечен ФИО8, участником процесса в суде первой инстанции не являлся, о времени и месте судебного заседания не извещался, при этом именно по заявлению, поступившему 12 ноября 2021 по реестру № 78/150-н/78-2021-3-182 от ФИО8, в связи с рассмотрением Арбитражным центром при Российском союзе промышленников и предпринимателей дела № 226/2021-1264/01-10 был проведен осмотр доказательств - информации доступной в электронном виде на мобильном устройстве Apple iPhone, серийный номер <...>

В судебное заседание представитель заинтересованного лица ООО «Брикстрой» ФИО4 явился, поддержал возражения, поданные на апелляционную жалобу, в удовлетворении заявления просил отказать.

Представитель заявителя ООО «Ленстрой-21» в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, путем направления судебной повестки, заявлений о рассмотрении дела в свое отсутствие и об отложении рассмотрении дела не направлял.

Заинтересованные лица нотариус ФИО5, ФИО8 в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, путем направления судебных повесток, ранее представили возражения, в которых полагали, что в удовлетворении заявления надлежит отказать.

В соответствии с ч. 3 ст. 167 ГПК РФ возможно рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Судебная коллегия, исследовав материалы дела, представленные доказательства, выслушав объяснения участников процесса, оценив доводы заявления, возражений на него, приходит к следующему:

Как следует из материалов дела, 12 ноября 2021 года ФИО6, временно исполняющей обязанности нотариуса нотариального округа Санкт-Петербурга ФИО5, на основании ст.ст. 102, 103 Основ законодательства РФ о нотариате по заявлению ФИО8 произведён осмотр доказательств - информации, доступной в электронном виде на мобильном устройстве Apple iPhone, серийный номер <...>, а именно переписки в мессенджере «WhatsApp Messenger» между ФИО8 с номера телефона +<...> и «Серега Ариосто» номер телефона +7 <...>, о чём составлен протокол осмотра доказательств <...> от 17 ноября 2021 года, зарегистрированный в реестре за № <...> (т. 1 л.д. 46-99).

Осмотр проведён в помещении нотариальной конторы по адресу: Санкт-Петербург, ул. Моховая, д. 10, 17 ноября 2021 года с 10-30 час. по 11-20 час. при участии заявителя ФИО8 и в отсутствие заинтересованных лиц в связи с безотлагательностью осмотра ввиду угрозы утраты доказательств, в том числе, в связи с возможностью возникновения программной или аппаратной неисправности, вследствие чего доступ к доказательствам мог быть утрачен или ограничен.

ФИО6 (лицензия № 521 на право нотариальной деятельности от 25 мая 2007 года), является помощником нотариуса Санкт-Петербурга ФИО5 и 12 ноября 2021 года в связи с участием нотариуса Санкт-Петербурга ФИО5 в общем собрании Нотариальной палаты Санкт-Петербурга временно исполняла обязанности нотариуса (распоряжение нотариуса Санкт-Петербурга ФИО5 № 52 «О временном наделении ФИО6 полномочиями нотариуса» от 12 ноября 2021 года).

ФИО6, временно исполнявшей обязанности нотариуса Санкт-Петербурга ФИО5, 12 ноября 2021 года для ФИО8 на основании его заявления, поступившего 12 ноября 2021 года по реестру № 78/150-н/78-2021-3-182, совершено нотариальное действие по обеспечению доказательств, а именно произведен осмотр информации, доступной в электронном виде на мобильном устройстве «Apple iPhone 12 Pro Max», серийный номер <...>, в приложении «WhatsApp Messenger» и выдан протокол осмотра доказательств за реестровым № 78/150-н/78-2021-3-183.

До совершения нотариального действия по обеспечению доказательств ФИО8 получил устную консультацию врио нотариуса о порядке совершения осмотра доказательств, непосредственно при подаче заявления об осмотре доказательств 12 ноября 2021 года ФИО8 еще раз ознакомлен врио нотариуса с порядком совершения действия по обеспечению доказательств, о чем ФИО8 и врио нотариуса подписан протокол фиксирования информации по нотариальному действию. Оформление вышеупомянутого протокола фиксирования информации предусмотрено п.п. 5 и 7 Регламента совершения нотариусами нотариальных действий, устанавливающего объем информации, необходимой нотариусу для совершения нотариальных действий, и способ ее фиксирования, утв. решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 28 августа 2017 года № 10/17 и приказом Министерства юстиции РФ от 30 августа 2017 года № 156.

В подписанном протоколе фиксирования информации, в числе прочего, указано, что ФИО8 ознакомлен с порядком совершения нотариального действия по обеспечению доказательств в соответствии со ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате, в том числе, с положениями о необходимости извещения нотариусом о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, а также о том, что обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

ФИО8 пояснил, что на принадлежащем ему мобильном устройстве в приложении «WhatsApp Messenger» имеются исходящие от него сообщения, а также поступившие ему сообщения, содержание которых необходимо представить в судебные органы, в том числе для судебного разбирательства по делу № 226/2021-12264/01-10 в Арбитражном центре при Российском союзе промышленников и предпринимателей, а также в связи с возможностью возникновения иных дел в судебных или административных органах, где он может явиться заинтересованным лицом.

Кроме того, ФИО8 заявил, что у него имеются опасения утраты упомянутой информации в связи с возможностью возникновения программной или аппаратной неисправности, механического повреждения (поломки) мобильного устройства, например вследствие падения, а также утраты мобильного устройства, в том числе, в связи с противоправными действиями неустановленных лиц, сбоя в программном обеспечении, а также исчезновением информации в приложении «WhatsApp Messenger» по независящем от него причинам, в том числе, в связи с прекращением доступа к услугам, предоставляемым «WhatsApp Messenger».

При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства РФ, Основами законодательства РФ о нотариате, утвержденными ВС РФ 11 февраля 1993 года № 4462-1, Регламентом совершения нотариальных действий.

Исследовав и оценив в совокупности пояснения ФИО8, врио нотариуса установил следующее:

Мобильное устройство является ненадежным источником хранения доказательств ввиду возможности его механического повреждения (поломки), например вследствие падения, в также утраты мобильного устройства, в том числе, в связи с противоправными действиями каких-либо лиц, сбоя в программном обеспечении, в том числе, в связи с установкой обновлений программного обеспечения.

Информация в приложении «WhatsApp Messenger» объективно выражена в электронном виде и доступна посредством сети «Интернет». По своей природе информация в сети Интернет отличается от письменных и вещественных доказательств, поскольку может быть уничтожена в кратчайшие сроки посредством удаления из сети «Интернет».

Информация в приложении «WhatsApp Messenger» по независящим от владельца мобильного устройства причинам может быть утрачена также в связи прекращением доступа к услугам, предоставляемым «WhatsApp Messenger», указанные обстоятельства подтверждаются информацией в разделе «Помощь. Условия и Политика. Условия предоставления услуг. Доступность и прекращение услуг» приложения «WhatsApp Messenger», а также на сайте «https://www.whatsapp.com» на странице «https://www.whatsapp.com/legal/terms-of-service», где в разделе «Прекращение отношений» указано: «Мы вправе в любое время и по любой причине изменять наши Услуги, а также временно или навсегда лишать вас доступа к нашим Услугам или возможности их использования, например, если вы нарушите дух или букву наших Условий, нанесете вред нам, нашим пользователям или иным лицам, или подвергнете нас, наших пользователей или иных лиц какому-либо риску или угрозе судебных исков. Мы также вправе отключить или удалить ваш аккаунт, если он не станет активным после регистрации или будет неактивным в течение длительного времени».

В связи с вышеизложенным, в том числе, учитывая специфику работы сети Интернет и приложения «WhatsApp Messenger», у врио нотариуса были основания полагать, что имеется угроза непредвиденной и безвозвратной потери информации, ввиду чего доказательства станут недоступными для их исследования судом, и, следовательно, обеспечение доказательств должно осуществляться безотлагательно в целях их незамедлительной фиксации.

В рассматриваем случае осмотр доказательств без извещения заинтересованных лиц проведен врио нотариуса в полном соответствии с требованиями ч.ч. 4, 5 ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате, как случай, не терпящий отлагательства, поскольку возможности утраты доказательств по вышеперечисленным причинам могли привести к лишению возможности обращения в судебные органы за защитой прав, при этом оказание содействия физическим и юридическим лицам в осуществлении их прав и законных интересов является прямой обязанностью нотариуса.

Доводы заявителя о нарушении врио нотариуса положений Конституции РФ, в частности ч. 2 ст. 23 являются необоснованными, поскольку в силу положений ст. 5 Основ нотариус при исполнении служебных обязанностей, лицо, замещающее временно отсутствующего нотариуса, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий, в том числе, и после сложения полномочий или увольнения, а заинтересованному лицу, то есть ФИО8, обратившемуся к нотариусу за осмотром доказательств, эта тайна известна была и до этого, поскольку он является ее носителем и несет самостоятельную ответственность за ее неразглашение.

В ходе осмотра информации, происходившего при участии ФИО8, врио нотариуса произведена фотосъемка мобильного устройства, ФИО8 применена функция получения снимков экрана мобильного устройства, полученные фотографии и снимки экрана приобщены к протоколу осмотра доказательств, в том числе, в большом количестве снимки экрана мобильного устройства с нечитаемыми изображениями, которые по заявлению ФИО8 являются недоступными в связи с возможным удалением заинтересованными лицами или обновлением в программном обеспечении мобильного устройства или приложения «WhatsApp Messenger».

Таким образом, совершая нотариальное действие по обеспечению доказательств, врио нотариуса за пределы своих полномочий не вышел, указанное нотариальное действие совершено в полном соответствии с действующим законодательством.

Изучив материалы дела, выслушав мнение явившихся лиц, судебная коллегия полагает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате, нотариат в РФ призван обеспечивать в соответствии с Конституцией РФ, конституциями (уставами) субъектов РФ, настоящими Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени РФ.

Обеспечение доказательств в виде осмотра информации, находящейся в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», может быть совершено удалённо в порядке, установленном ст. 44.3 настоящих Основ.

Согласно ч. 1 ст. 310 ГПК РФ заинтересованное лицо, считающее неправильными совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать заявление об этом в суд по месту нахождения нотариуса или по месту нахождения должностного лица, уполномоченного на совершение нотариальных действий.

В силу п. 18 ст. 35 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 года N 4462-I обеспечение доказательств относится к нотариальным действиям, совершаемым нотариусами.

Согласно ст. 1 Основ нотариус, совершая нотариальные действия, действует от имени РФ.

Согласно ч. 1 ст. 102 Основ о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Ч. 2 указанной статьи, содержащая запрет на обеспечение нотариусом доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа, утратила силу с 01 января 2015 года (Федеральный закон от 29 декабря 2014 года № 457-ФЗ).

Согласно ст. 103 Основ, в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.

При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства РФ.

Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

В случае неявки свидетеля или эксперта по вызову нотариус сообщает об этом в суд по месту жительства свидетеля или эксперта для принятия мер, предусмотренных законодательными актами РФ.

Нотариус предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения.

Таким образом, нотариус наделен правом на обеспечение, то есть фиксацию содержания доказательств, в случаях, когда имеются опасения их утраты, в связи с чем, действия нотариуса по их обеспечению должны быть соразмерны той угрозе, в результате которой они могут быть утрачены.

Вместе с тем, нотариус не должен проверять наличие реальной угрозы утраты доказательств, и, по мнению суда, не имеет объективной возможности проверить указанные обстоятельства.

Перечень оснований, позволяющих нотариусу совершить нотариальное действие в соответствии со ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате, без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц, в законодательстве отсутствует, а потому нотариус вправе самостоятельно определить наличие указанных оснований в каждом конкретном случае.

Не могли быть извещены нотариусом о совершении нотариального действия заинтересованные лица, и потому, что они не были указаны ФИО8 при обращении к нотариусу.

В соответствии с п. 120 Регламента совершения нотариусами нотариальных действий, устанавливающий объем информации, необходимой нотариусу для совершения нотариальных действий, и способ ее фиксирования, утв. решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 28 августа 2017 N 10/17 года и Приказом Министерства юстиции РФ от 30 августа 2017 года N 156, при обеспечении доказательств информацию о заинтересованных лицах, основаниях невозможности или затруднения представления доказательств в суде или административном органе, об отсутствии определенности в составе участников дела, а также о наличии обстоятельств, в результате которых обеспечение доказательств не терпит отлагательства, нотариус устанавливает из объяснений заявителя. Указанная информация фиксируется в соответствующем письменном заявлении или в протоколе допроса свидетеля, протоколе осмотра письменных и вещественных доказательств, постановлении о назначении экспертизы.

В данном случае оснований для признания неправомерности совершения нотариального действия без извещения заинтересованных лиц у судебной коллегии не имеется, поскольку переписка могла быть удалена в любой момент, учитывая также действия со стороны государства по блокировке иностранных электронных ресурсов, в частности: 04 марта 2022 года принято решение о блокировке доступа к сети Facebook (принадлежит компании Meta Platforms, Inc.) на территории РФ, что размещено в общедоступной информации: https://rkn.gov.ru/news/rsoc/news74156.htm, а 21 марта 2022 года Тверской суд г. Москвы запретил в РФ Facebook и Instagram, признав американскую Meta Platforms. Inc. (которой принадлежат Facebook, Instagram, WhatsApp) экстремистской организацией, соответственно, доступ к ресурсу в сети «Интернет» может быть заблокирован для всех пользователей по независящим от них обстоятельствам.

Мобильное устройство является ненадежным источником хранения доказательств ввиду возможности его механического повреждения (поломки), например, вследствие падения, в также утраты, в том числе, в связи с противоправными действиями каких-либо лиц, сбоя в программном обеспечении, в том числе, в связи с установкой обновлений программного обеспечения.

Информация в приложении «WhatsApp Messenger» объективно выражена в электронном виде и доступна посредством сети «Интернет», при этом такая информация отличается от письменных и вещественных доказательств, поскольку может быть уничтожена в кратчайшие сроки посредством удаления из сети «Интернет».

Информация в приложении «WhatsApp Messenger» по независящим от владельца мобильного устройства причинам может быть утрачена также в связи прекращением доступа к услугам, предоставляемым «WhatsApp Messenger», что следует из раздела «Помощь. Условия и Политика. Условия предоставления услуг. Доступность и прекращение услуг» приложения «WhatsApp Messenger», и на сайте «https://www.whatsapp.com на странице «https://www.whatsapp.com/legal/terms-of-service», где в разделе «Прекращение отношений» указано: «Мы вправе в любое время и по любой причине изменять наши Услуги, а также временно или навсегда лишать вас доступа к нашим Услугам или возможности их использования, например, если вы нарушите дух или букву наших Условий, нанесете вред нам, нашим пользователям или иным лицам, или подвергнете нас, наших пользователей или иных лиц какому-либо риску или угрозе судебных исков. Мы также вправе отключить или удалить ваш аккаунт, если он не станет активным после регистрации или будет неактивным в течение длительного времени».

Доводы заявителя, направленные на оспаривание вывода о возможности удаления переписки в приложении «WhatsApp Messenger», не имеют правового значения.

В заявлении ФИО8 нотариусу заинтересованные лица указаны не были, но содержалась просьба провести нотариальное действие без извещения заинтересованных лиц, в связи с безотлагательностью осмотра доказательств ввиду угрозы их утраты.

Закрепленный положениями ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате порядок действий нотариуса по обеспечению доказательств был соблюден, и с учетом того, что доказательства, обеспеченные нотариусом, наравне с другими представленными сторонами доказательствами не имеют для суда заранее установленной силы и подлежат оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (ч.ч. 2, 3 ст. 67 ГПК РФ), а действия нотариуса содействуют сторонам в осуществлении их доказательственной деятельности, и потому, как направленные на достижение задач гражданского судопроизводства по правильному и своевременному рассмотрению и разрешению гражданских дел, не нарушают прав заявителя.

Судебная коллегия также отмечает, что в рамках гражданского,

арбитражного, третейского судопроизводства, суды оценивают представленные доказательства, включая письменные доказательства, исходя из принципов допустимости и достоверности. Сторона вправе заявлять ходатайства об исследовании иных доказательств непосредственно в судебном заседании. Представитель стороны спора в суде, в том числе, третейском, самостоятельно реализует свои права и выбирает стратегию поведения.

Довод заявления о том, что нотариусом нарушена тайна переписки не состоятелен, и не свидетельствует о нарушении прав заявителя.

В то время как в силу положений ч. 1 ст. 3 ГПК РФ именно нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов лица является обязательным условием реализации права на его судебную защиту, судебная коллегия нарушения прав и законных интересов заявителя оспариваемым нотариальным действием не усматривает.

Таким образом, заявитель не представил доказательств, подтверждающих, что оспариваемым нотариальным действием по осмотру доказательств и составлением протокола осмотра доказательств нарушаются его права или законные интересы.

Руководствуясь ст.ст. 328, 330 Гражданского процессуального кодекса РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Решение Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга от 18 января 2023 года отменить.

Принять по делу новое решение.

В удовлетворении заявления ООО «Ленстрой-21» об отмене нотариального действия по обеспечению доказательств отказать.

Председательствующий:

Судьи:

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 25 августа 2023 года.