Председательствующий Миронов А.А. Дело № 22-1291/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Курган 27 июля 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе председательствующего Шаронова П.Н.,

судей Кузнецова А.Б. и Андреевой С.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Курганской области Виноградова О.А.,

защитника осужденной ФИО1 – адвоката Поповой Е.В.,

защитника осужденного ФИО2 – адвоката Балашовой И.А.,

при секретаре Осиповой С.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитников Поповой Е.В. и Балашовой И.А. на приговор Шадринского районного суда Курганской области от 1 июня 2023 г., по которому

ФИО1, <...>, несудимая,

осуждена по ч. 1 ст. 228. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

ФИО2, <...>, не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Кузнецова А.Б., изложившего обстоятельства дела и содержание приговора, выступление защитников Поповой Е.В. и Балашовой И.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Виноградова О.А. об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в совершении 8 июля 2021 г. незаконного сбыта наркотического средства.

Преступление совершено в г. Шадринске Курганской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину не признала, ФИО2 вину признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Попова просит приговор отменить, уголовное дело в отношении ФИО1 прекратить в связи с отсутствием в ее деянии признаков состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Доказательств виновности ФИО1 не представлено. ФИО1 не осознавала, что передает ФИО3 наркотическое средство. В телефонных разговорах между нею и ФИО2 не звучат слова «наркотики», «марихуана», «конопля», «каннабис». После задержания ФИО30, ФИО2 в телефонном разговоре не сообщал, что именно находится в банке. В нарушение ст. 14 УПК РФ содержание телефонных разговоров интерпретировано судом по своему усмотрению, при этом выводы суда содержат предположения.

Утверждение ФИО1 в ходе следственного действия о том, что в обнаруженной банке находится «трава», не свидетельствует о ее осведомленности о совершении преступления. Пояснения ФИО32 при задержании, о приобретении наркотика у ФИО2, а также фраза ФИО2 в ходе телефонного разговора с ФИО33 о том, что «чужие не в теме», подтверждает неосведомленность подсудимой.

Ссылаясь на справку об исследовании № 4/568 и заключение эксперта, обращает внимание, что масса чайного листа в пять раз превышала массу марихуаны, и все вещество выглядело, как фрагменты чайного листа.

Рапорт начальника ОНК МО МВД России «Шадринский» не содержит сведений о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств на момент 8 июля 2021 г. Не установлена ее причастность и к другим аналогичным преступлениям.

Заключение эксперта № 4/1608 является недопустимым доказательством, поскольку в нарушение ст. 204 УПК РФ в нем отсутствуют сведения о соответствии высшего образования эксперта ее специальности, а также сведения о виде вещества растительного происхождения, количестве полимерных пакетов с этим веществом. Точность определения веса наркотика вызывает сомнение ввиду отсутствия данных о серийном номере и дате последней поверке лабораторных весов марки <...>.

Материалы ОРД содержат признаки фальсификации, поскольку сопроводительное письмо о направлении материалов датировано 8 июля 2021 г., а рапорт, постановление о предоставлении результатов ОРД, постановление о рассекречивании и справка об исследовании № 4/567 датированы 9 июля 2021 г.

В связи с нарушением права ФИО1 на защиту в ходе проведения ОРМ «опрос», протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 4 ноября 2021 г. и постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественного доказательства являются недопустимыми доказательствами.

Недопустимыми являются и показания понятых ФИО34 и ФИО35 относительно воспроизведения пояснений ФИО1 в ходе осмотра места происшествия, данные без защитника до возбуждения уголовного дела без разъяснения процессуальных прав, в том числе положений ст. 51 Конституции РФ.

Судом не решен вопрос относительно вещественных доказательств, изъятых в ходе расследования уголовного дела.

В апелляционной жалобе адвокат Балашова просит приговор отменить, уголовное дело прекратить. Выводы о виновности ФИО2 содержат противоречия, приговор построен на предположениях. Доказательств о наличии между С-выми предварительного сговора, не имеется. Исследованными доказательствами не опровергнута позиция ФИО2 о том, что наркотическое средство было приобретено совместно им и ФИО37 для личного потребления. В судебном заседании ФИО36 прояснил, что приобрел у ФИО2 5 гр. марихуаны, при этом часть наркотика он отсыпал в бумажный пакет. Эти показания свидетеля опровергаются справкой об исследовании № 4/568, содержащей сведения об изъятии у ФИО38: бумажного свертка с наркотическим веществом растительного происхождения и полимерного пакет со смесью частей растений конопли и растительных частиц чайного листа массой более 24 гр. Суммарная масса каннабиса в пересчете на сухое состояние составила 5,26 гр.

Факт передачи свидетелю ФИО39 наркотического средства не может являться основанием для квалификации действий ФИО2 как сбыт и подлежат квалификации как приобретение и хранение наркотического средства.

Обращает внимание, что уголовная ответственность наступает за приобретение 6 граммов каннабиса (марихуаны), таким образом, в действиях ФИО2 усматривается административное правонарушение.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденная ФИО1 просит время содержания под стражей зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы защитников, государственный обвинитель Чадова Е.С. просит оставить их без удовлетворения, приговор – без изменения.

Исследовав материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и существенным нарушением уголовно-процессуального закона (ст. 389.16, 389.17 УПК РФ).

В соответствии с ч. 2 ст. 297, п. 2 ч. 1 ст. 307 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.

Судом первой инстанции установлено следующее: 8 июля 2021 г. ФИО2, действуя с умыслом на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана), которое он незаконно хранил в квартире <адрес>. С этой целью он подыскал покупателя и сообщил ему, что наркотическое средство можно забрать по вышеуказанному адресу, где находилась ФИО1 После этого покупатель в вечернее время 8 июля 2021 г. направился по указанному адресу для получения наркотического средства, а ФИО2 позвонил ФИО1 и попросил её передать покупателю вышеуказанное наркотическое средство, на что ФИО1 согласилась. Покупатель в вечернее время 8 июля 2021 года прибыл по указанному адресу, где ФИО1 его встретила и умышленно незаконно передала покупателю наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 4,59 грамма, что не является значительным, крупным или особо крупным размером, согласно Постановлению Правительства РФ №1002 от 1 октября 2012 года, а также получила от покупателя деньги.

К такому выводу суд пришел на основании показаний свидетелей ФИО40, ФИО41, ФИО42 и О., заключений экспертов, выписки из акта наблюдения, протокола досмотра автомобиля и обследования жилища, сведений о прослушанных телефонных переговорах.

При анализе представленных доказательств, в нарушение ч. 3 ст. 14 УПК РФ, суд первой инстанции допустил сомнения и предположения, указав в тексте судебного решения при оценке показаний подсудимого ФИО2 о разговоре с Г. следующее: «Суд приходит к выводу, что данный факт, если и имел место (что является сомнительным, поскольку из контекста разговора не следует, что ФИО4 под словом «чужие» мог иметь в виду свою мать, находившуюся в своём доме), не опровергает вышеизложенных выводов суда об осведомленности ФИО1 о наркотике, поскольку указывает лишь на то, что ФИО2 желал передать А. информацию о том, что ФИО1 «не в теме». Была ли эта информация достоверной или ложной, из разговора невозможно установить» (т. 7 л.д. 75)

Однако из приговора, неясно была ли осведомлена ФИО1 о характере действий ФИО2 и его стремлении сбыть наркотик своему знакомому.

Из описания в приговоре преступных деяний совершенных С-выми этого не следует. Суждения суда первой инстанции в этой части были основаны на обстоятельствах, последовавших после инкриминируемого сбыта: ФИО1 по просьбе сына ФИО2, переданной ей по телефону перенесла из одного места хранения в другое еще одно наркотическое средство-каннабис. Однако, в данной части уголовное дело было прекращено в связи с отсутствием состава преступления (т. 1 л.д. 44). Сославшись на не опровергнутые показания ФИО1 о ее неосведомленности о том, что именно находится внутри изъятых у нее в доме пакетиков, органы предварительного расследования пришли к выводу об отсутствии объективных доказательств покушения на незаконный сбыт наркотических средств С-выми.

Исследовав данные документы по ходатайству защиты, суд первой инстанции без надлежащего анализа и оценки положил эти обстоятельства в основу обвинительного приговора как уличающие не только ФИО2, но и ФИО1 Судебная коллегия отмечает нарушение требований ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Кроме того, в нарушение ст. 15 УПК РФ председательствующим судьей взяты на себя функции государственного обвинения, поэтому выводы суда не являются объективными.

Суд по собственной инициативе разрешил вопрос об изменении обвинения (т. 7 л.д. 48), посредством оглашения заявления государственного обвинителя Р. от 31 мая 2022 г. (т. 5 л.д. 186), которое было сделано в судебном заседании под председательствованием судьи С., приговор которого был отменен. Мнение государственного обвинителя Ч., участвующей в судебном разбирательстве, итогом которого явился обжалуемый приговор, не выяснялось.

Согласно действующего уголовно-процессуального законодательства полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения, влекущий и изменение государственным обвинителем обвинения в сторону смягчения должны быть мотивированы со ссылкой на предусмотренные законом основания, а вынесение судом решения, обусловленного соответствующей позицией государственного обвинителя, допустимо лишь по завершении исследования значимых для этого материалов дела и заслушивания мнений участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты. Данные требования закона не соблюдены.

При таких обстоятельствах приговор суда не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене в полном объеме с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, поскольку допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции.

С учетом оснований отмены приговора судебная коллегия не дает оценки доводам апелляционных жалоб, которые подлежат проверке при новом рассмотрении дела.

С учетом тяжести инкриминируемого преступления, всех его обстоятельств и данных о личности обвиняемых, в целях обеспечения своевременного и надлежащего рассмотрения уголовного дела, мера пресечения в виде содержания под стражей изменению не подлежит, при этом срок содержания под стражей следует продлить на 3 месяца, то есть по 26 октября 2023 г.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Шадринского районного суда Курганской области от 1 июня 2023 г. в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения ФИО1 и ФИО2 в виде содержания под стражей оставить без изменения, продлить ее на 3 месяца по 26 октября 2023 г.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции с подачей кассационных жалобы, представления непосредственно в суд кассационной инстанции.

Обвиняемые вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи