Судья Помыткина А.А.

Дело № 2-288/2023

74RS0045-01-2022-001683-29

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

дело № 11-11528/2023

11 сентября 2023 года г. Челябинск

Судебная коллегия по гражданским делам Челябинского областного суда в составе:

председательствующего Скрябиной С.В.,

судей Елгиной Е.Г., Федосеевой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания

секретарем ФИО1,

помощником судьи Утюлиной А.Б.,

с участием прокурора Томчик Н.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в зале суда гражданское дело по иску ФИО2 к Индивидуальному предпринимателю ФИО3 о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

по апелляционной жалобе ФИО2 на решение Южноуральского городского суда Челябинской области от 09 июня 2023 года.

Заслушав доклад судьи Елгиной Е.Г. о доводах апелляционной жалобы, возражений, пояснения истца ФИО2, ее представителя ФИО4, поддержавших доводы апелляционной жалобы, ответчика- индивидуального предпринимателя ФИО3 о законности решения суда, заключение прокурора, полагавшего решение суда первой инстанции подлежащим изменению с учетом доводов апелляционной жалобы истца, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 обратилась в суд с иском к ИП ФИО3, с учетом уточненных исковых требований, просила признать незаконным и отменить приказ ИП ФИО3 от 07 декабря 2022 года об ее увольнении; признать недействительной запись в трудовой книжке от 07 декабря 2022 года об ее увольнении по п. 3 ст. 77 Трудового Кодекса Российской Федерации; восстановить ее на работе <данные изъяты> ИП ФИО3 с 08 декабря 2022 года; взыскать ИП ФИО3 в ее пользу средний заработок за время вынужденного прогула за период с 08 декабря 2022 года до даты вынесения судом решения; взыскать с ИП ФИО3 в ее пользу компенсацию морального вреда.

В обосновании иска указала, что в период с 01 февраля 2016 года по 07 декабря 2022 года она работала продавцом непродовольственных товаров у ИП ФИО3, с режимом рабочего времени с 9 часов до 19 часов с перерывом на обед 30 минут. Заработная плата зависела от выручки и рассчитывалась по формуле: (общая выручка за месяц х 1,5%) + (количество рабочих смен в месяце х 600 рублей). Таким образом, размер заработной платы ежемесячно составлял от 28 000 рублей до 42 000 рублей, в среднем 35 000 рублей. Приказом ИП ФИО3 от 07 декабря 2022 года она была уволена на основании п. 3 ст. 77 Трудового Кодекса Российской Федерации с формулировкой - по собственному желанию. Копию приказа об увольнении и трудовую книжку получила в день увольнения - 07 декабря 2022 года. Однако заявления об увольнении она не писала (л.д. 1-3,72-74 том 1).

Определением от 07 июня 2023 года к участию в деле в качестве третьего лица привлечено ГУ по труду и занятости населения Челябинской области, ОКУ Центр занятости населения г. Южноуральска (л.д. 158 том 1).

В судебном заседании суда первой инстанции истец ФИО2, ее представитель ФИО4, действующий на основании доверенности от 22 декабря 2022 года (л.д. 28 том 1), поддержали доводы и требования иска.

Ответчик ИП ФИО3 исковые требования признала частично, пояснив, что не возражает выплатить заработную плату за время вынужденного прогула исходя из ежемесячной заработной платы в размере 14 000 рублей.

Представитель третьего лица ГУ по труду и занятости населения Челябинской области ОКУ Центр занятости населения г. Южноуральска в судебном заседании участия не принимал, о времени и месте слушания третье лицо извещалось. Дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

Решением суда иск удовлетворен частично, признан незаконным и отменен приказ ИП ФИО3 от 07 декабря 2022 года об увольнении ФИО2, признана недействительной запись в трудовой книжке от 07 декабря 2022 года об увольнении ФИО2 по п. 3 ст. 77 Трудового Кодекса Российской Федерации; ФИО2 восстановлена на работе в должности <данные изъяты> ИП ФИО3 с 08 декабря 2022 года; с ИП ФИО3 в пользу ФИО2 взыскан средний заработок за время вынужденного прогула за период с 08 декабря 2022 года по 09 июня 2023 года в размере 95 773,16 рублей, компенсация морального вреда в размере 25 000 рублей. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ИП ФИО3 в доход местного бюджета Южноуральского городского округа взыскана государственная пошлина в размере 900 рублей (л.д. 186-191 том 1).

В апелляционной жалобе истец просит решение отменить в части размера взыскания заработка за время вынужденного прогула, принять в этой части новое решение, взыскав в ее пользу заработок за время вынужденного прогула за период с 08 декабря 2022 года по 09 июня 2023 года за 6 месяцев 2 дня в размере 222 488,93 рублей. В остальной части решение просит оставить без изменения.

Выражает несогласие с расчетом среднего заработка за время вынужденного прогула, произведенным судом и установленным судом режимом рабочего времени.

Указывает, что при рассмотрении вопросов о размере заработной платы и режима рабочего времени суд полностью поверил голословным утверждениям ИП ФИО3, показаниям свидетеля Свидетель №1 и совершенно не принял во внимание представленные ею доказательства.

Так, подписанный между ней и ИП ФИО3 трудовой договор от 01 февраля 2016 года с указанием размера заработной платы - 8000 рублей нужен был только для того, чтобы ИП ФИО3 могла легально недоплачивать налог на доходы физических лиц (НДФЛ) в бюджеты всех уровней, взносы в Пенсионный Фонд и в другие социальные фонды.

О том, что трудовой договор являлся простой формальностью и не отражал реальных условий ее труда свидетельствует тот факт, что с увеличением минимального размера оплаты труда (МРОТ) в Российской Федерации, за почти 7 лет работы, трудовой договор с ней не менялся, дополнительные соглашения к нему не подписывались.

Указанный трудовой договор не соответствует положениям ст. 56 Трудового кодекса Российской Федерации, Типовой форме трудового договора, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 августа 2016 года №858, не отражает реальных договоренностей с ИП ФИО3 о размере заработной платы.

Без подписания трудового договора в предложенном виде она не смогла бы получить работу у ИП ФИО3, также как и у любого другого работодателя в сфере торговли. Тот факт, что заработная плата в сфере торговли зависит от выручки торговой точки и рассчитывается по приведенной ею в исковом заявлении формуле давно известно всем, кроме работников государственных, правоохранительных органов и судов.

Настаивает на том, что ее заработная плата у ИП ФИО3 зависела от выручки торговой точки и рассчитывалась по формуле, приведенной в иске. Фактически заработная плата составляла от 28 000 рублей до 42 000 рублей в месяц, в среднем - 35 000 рублей в месяц.

В подтверждение своих слов она представила суду документальное подтверждение размера реальной заработной платы - банковскую справку о денежном переводе 10 августа 2022 года на сумму 36 674 рубля. Это был единственный раз почти 7 лет работы, когда ИП ФИО3 согласилась перевести заработную плату за июль 2022 года денежным переводом. В судебных заседаниях ИП ФИО3 так и не смогла пояснить, что это за денежные средства.

Несмотря на это, суд не принял представленную банковскую справку в качестве доказательства и при отсутствии каких-либо доказательств со стороны ИП ФИО3 использовал МРОТ для расчета среднего заработка за время вынужденного прогула.

Считает, что неоспоримым доказательством выплаты ИП ФИО3 заработной платы в реальном размере явились бы ведомости с ее подписями о выдаче зарплаты наличными денежными средствами, которые велись ИП ФИО3 и подписывались ею и вторым продавцом ФИО12 ежемесячно. Однако суд немотивированно отказал в удовлетворении устных и письменных ходатайств об этом.

Также считает, что на основании показаний ИП ФИО3 и свидетеля ФИО13 суд установил, что режим моего рабочего времени был меньше установленного трудовым законодательством (менее 40 часов в неделю), что также не соответствует действительности. На самом деле, режим рабочего времени превышал установленную Трудовым кодексом Российской Федерации продолжительность рабочего времени и составлял от 20 до 22 смен в месяц - от 45 часов в неделю или от 180 до 198 рабочих часов в месяц, поскольку график ее работы у ИП ФИО3 составлял «2 через 2» и несколько раз в месяц «3 через 1».

В подтверждение своих доводов она ходатайствовала о приобщении к материалам дела и использовании в качестве доказательства экземпляра газеты «Метро 74» № 16 (764) от 12 мая 2023 года, в котором на 7 странице имеется объявление о том, что в магазин на территории рынка требуется продавец с графиком работы 2/2 и 3/1, с 9 до 19 часов. В судебном заседании, отвечая на вопросы представителя истца, ИП ФИО3 подтвердила, что это ее объявление. Однако суд отказал в удовлетворении данного ходатайства, мотивировав это тем, что данное объявление не имеет отношения к рассматриваемому делу. Считает данный отказ необоснованным, поскольку указанное объявление подтверждает, что график работы продавцов у ИП ФИО3 был и является именно таким, как указано в объявлении - «2 через 2» и «3 через 1», а при таком графике норма рабочего времени, как минимум, полностью вырабатывается.

Используя предоставленные ИП ФИО3 недостоверные данные о режиме ее рабочего времени, суд существенно уменьшил размер подлежащего взысканию среднего заработка за время вынужденного прогула.

В суде для упрощения расчета среднего заработка за время вынужденного прогула она предложила не учитывать переработку сверх установленной Трудовым кодексом Российской Федерации продолжительности рабочего времени и исходить из того, что норма рабочего времени (40 часов в неделю) ею полностью вырабатывалась.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, считает, что размер среднего заработка за время вынужденного прогула в период с 08 декабря 2022 года по 09 июня 2023 года (6 месяцев и 2 дня) следует исчислять исходя из размера реально выплаченной ей заработной платы за июль 2022 года - 36 674 рубля, либо исходя из размера средней заработной платы в Челябинской области по профессиональной группе «продавцы и помощники продавцов магазинов» в размере 39 772 рубля (л.д. 203-206).

В возражениях на апелляционную жалобу истца прокурор просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что доводы апелляционной жалобы сводятся к иной оценке доказательств по делу, вместе с тем правовых оснований для отмены или изменения решения суда не имеется (л.д. 217-218 том 1).

В возражениях на апелляционную жалобу истца ответчик просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что каких-либо нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено (л.д. 220-221 том 1).

О времени и месте рассмотрения дела судом апелляционной инстанции третьи лица - ГУ по труду и занятости населения Челябинской области, ОКУ Центр занятости населения г. Южноуральска извещены надлежаще, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, о причинах неявки суд апелляционной инстанции не уведомили, с ходатайством об отложении судебного заседания не обратились. С учетом положений ст.ст. 167,327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия рассмотрела дело в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела (в том числе, новые доказательства, представленные на стадии апелляционного рассмотрения и принятые судом апелляционной инстанции в целях установления юридически значимых обстоятельств по делу и правильного разрешения спора, проверки доводов апелляционной жалобы и возражений), обсудив указанные доводы, проверив законность и обоснованность решения суда, в соответствии с ч. 1 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия приходит к выводу об изменении решения суда в части размера взысканного с ответчика размера среднего заработка за время вынужденного прогула, в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, а также изменению в части размера взысканной с ответчика государственной пошлины.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 01 февраля 2016 года ФИО2 принята к ИП ФИО3 на работу продавцом непродовольственных товаров на основании приказа от 01 февраля 2016 года №1 (л.д. 8, 125,126 том 1).

Приказом ИП ФИО3 от 07 декабря 2022 года № 5 трудовой договор с ФИО2 расторгнут на основании п. 3 ст. 77 Трудового Кодекса Российской Федерации (по собственному желанию) (л.д. 6 том 1).

Ответчиком не было представлено доказательств наличия заявления истца об увольнении по собственному желанию. Факт его отсутствия ИП ФИО3 признала в суде первой инстанции.

Установив отсутствие волеизъявления истца на увольнение по собственному желанию, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что произведенное увольнение является незаконным.

Применяя положения ч.1 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации суд удовлетворил требования ФИО2 о признании незаконным и отмене приказа об ее увольнении и о восстановлении ее на работе, признании недействительной записи в трудовой книжке об увольнении, восстановил ФИО2 на работе в должности продавца непродовольственных товаров индивидуального предпринимателя ФИО3 с 08 декабря 2022 года.

С учетом ч.2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации суд первой пришел к обоснованному выводу, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула, определяемый с даты восстановления на работе и по дату вынесения решения суда.

Применяя положения ст. 237 Трудового кодекса Российской Федерации суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда.

В соответствии с ч.2 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Апеллянтом оспаривается судебное решение только в части размера среднего заработка за время вынужденного прогула.

Судебная коллегия с учетом положений ч.3 ст. ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не находит оснований для выхода за пределы доводов апелляционной жалобы и проверки судебного решения в полном объеме, остальными участниками процесса решение суда не обжалуется, в связи с чем, судебная коллегия полагает возможным проверить оспариваемое решение только в оспариваемой части.

Определяя размер среднего заработка за время вынужденного прогула, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 133, 139 Трудового кодекса Российской Федерации, ст. 1 Федерального закона от 19 июня 2000 года №82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда» исходил из размера заработной платы ФИО2 в размере минимального размера оплаты труда, и доказательств, представленных ответчиком.

Однако с учетом имеющихся в деле доказательств, фактических обстоятельств дела, доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия с указанным выводом суда первой инстанции согласиться не может.

Исходя из положений ст.ст. 67,71,195-198 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации выводы суда о фактах, имеющих юридическое значение для дела, не должны быть общими и абстрактными, они должны быть указаны в судебном постановлении убедительным образом со ссылками на нормативные правовые акты и доказательства, отвечающие требованиям относимости и допустимости (ст.ст. 59.60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации). В противном случае нарушаются задачи и смысл гражданского судопроизводства, установленные ст. 2 данного кодекса.

Оценка доказательств и отражение ее результатов в судебном решении являются проявлением дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, вытекающих из принципа самостоятельности судебной власти, что, однако, не предполагает возможности оценки судом доказательств произвольно и в противоречии с законом.

Эти требования процессуального закона, как усматривается из текста судебного решения, судом первой инстанции при разрешении спора в указанной части выполнены не были. Также им не учтено, что при рассмотрении дела суд обязан исследовать по существу все фактические обстоятельства с учетом доводов и возражений сторон спора и не вправе ограничиваться установлением формальных условий применения нормы. Иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту, закрепленное в ч.1 ст. 46 Конституции Российской Федерации, оказывалось бы существенно ущемленным.

Ч.1 ст. 135 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (ч.2 ст. 135 Трудового кодекса Российской Федерации).

Ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации определяет заработную плату работника как вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты) (ч.1)

Ст. 132 Трудового кодекса Российской Федерации предусматривает, что заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается (ч.1); какая бы то ни была дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда запрещается (ч.2).

По смыслу приведенных норм Трудового кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи, заработная плата работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и устанавливается трудовым договором в соответствии с действующей у работодателя системой оплаты труда.

Как следует, из п. 3 заключенного 01 февраля 2016 года между ФИО2 и ИП ФИО3 трудового договора № 2 работодатель выплачивает работнику заработную плату в размере 8 000 рублей. Для работника устанавливается рабочий день по графику.

При этом судебная коллегия учитывает. что по состоянию на 01 января 2016 года размер минимального размера оплаты труда в соответствии с положениями ст. 1 Федерального закона от 19 июня 2000 года №82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда» составляла 6 204 рубля.

В связи с чем, судебная коллегия не может принять довод апелляционной жалобы, что представленный трудовой договор не отвечает требованиям действующего законодательства.

Между тем, ст. 134 Трудового кодекса Российской Федерации установлена императивная обязанность работодателей, в том числе не относящихся к бюджетной сфере, осуществлять индексацию заработной платы работников в целях повышения уровня реального содержания заработной платы, ее покупательной способности.

Согласно ст. 134 Трудового кодекса Российской Федерации обеспечение повышения уровня реального содержания заработной платы включает индексацию заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги. Государственные органы, органы местного самоуправления, государственные и муниципальные учреждения производят индексацию заработной платы в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, другие работодатели - в порядке, установленном коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

Между тем, в нарушение вышеприведенного положения Трудового кодекса Российской Федерации работодатель в данном случае индексацию заработной платы не производил.

Согласно ст. 72 Трудового кодекса Российской Федерации, изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.

Однако представленные ответчиком в суд апелляционной инстанции дополнительные соглашения к трудовому договору, заключенному с истцом, самим работником не подписаны, в связи с чем, судебная коллегия не может их принять в качестве допустимых доказательств по делу.

Рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с данным Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени (ч.1 ст. 91 Трудового кодекса Российской Федерации).

Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником (ч.4 ст. 91 Трудового кодекса Российской Федерации).

Ч. 4 ст. 103 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что графики сменности доводятся до сведения работников не позднее чем за один месяц до введения их в действие, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с ч.1 ст. 68 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у нее доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны.

В силу ст. 60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.

Установлено, что графики сменности, с которыми был бы ознакомлен работник, у ИП ФИО3 отсутствуют, также отсутствуют доказательства выплаты заработной платы за период с декабря 2021 года по ноябрь 2022 года.

Постановлением Главного государственного инспектора труда в Челябинской области ФИО9 от 14 февраля 2023 года № 74/4-50-23-ППР/12-1680-И/44 ИП ФИО3 привлечена к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в частности за расторжение трудового договора по инициативе работодателя без законных на то оснований; отсутствие документов, подтверждающих начисление и выплату заработной плату (л.д.79-84).

Из представленной в материалы дела выписки по счету следует, что 10 августа 2022 года ИП ФИО3 совершен денежный перевод 36 674 рублей на счет ФИО2 (л.д. 27-29 том 2).

При этом, ответчиком в силу положений ч.1 ст. 56, ст. 60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не предоставлено допустимых доказательств, что указанная выплата произведена не в счет заработной платы. Довод ИП ФИО3 о том, что это займ, допустимыми доказательствами не подтвержден, в связи с чем отклоняется судебной коллегией.

Ответчиком в суд апелляционной инстанции был предоставлен реестр от 19 февраля 2021 года о зачислении ФИО2 14 000 рублей (л.д. 49 том 2).

Между тем, с учетом установленных обстоятельств, судебная коллегия не может принять указанные документы в качестве подтверждения размера заработной платы, установленной работнику в месяц. Поскольку из представленных документов не усматривается, что указанные выплаты были произведены за полностью отработанный месяц.

Представленные ответчиком в суд апелляционной инстанции штатные расписания, табели учета рабочего времени (л.д. 1-3, 51-54 том 2), также не могут быть приняты судебной коллегией в качестве допустимых доказательств, подтверждающих размер заработной платы истца, а также режим ее работы, поскольку указанные документы в суд первой инстанции не предоставлялись, об их наличии не заявлялось, данные документы также не были предоставлены работодателем в рамках проверки, проводимой в отношении ИП ФИО3 государственным инспектором труда в Челябинской области (л.д. 30-47 том 2).

Более того, размер заработной платы продавца- консультанта, указанный в штатном расписании, не соответствует заработной плате, которая указана в дополнительных соглашениях к трудовому договору, представленных в судебную коллегию ИП ФИО3.

Помимо этого, по штату у ИП ФИО3 2 продавца консультанта. Ответчиком не представлена в суд их расстановка, довод ИП ФИО3 о том, что магазин работал два дня через два, опровергается ее показаниями, данными в суде первой инстанции, а также письменными пояснениями, представленными в суд апелляционной инстанции, где указано, что магазин работал с 09 -00 час. до 19-00 час. ежедневно, обеденный перерыв один час, указанные противоречия ответчик никак не устранил.

Кроме того, в газете «Метро 74» № 16 (764) от 12 мая 2023 года, на 7 странице имеется объявление о том, что в магазин на территории рынка требуется продавец с графиком работы 2/2 и 3/1, с 9 до 19 часов (л.д. 208 том 1). ИП ФИО3 подтвердила, что это ее объявление. Указанное доказательство было принято судом апелляционной инстанции.

При этом судебная коллегия учитывает, что график (режим) работы, размер заработной платы не может подтверждаться свидетельскими показаниями.

В связи с чем, судебная коллегия полагает обоснованными доводы апелляционной жалобы истица о том, что показания свидетеля Свидетель №1 не могут быть приняты в качестве допустимых по делу.

С учетом изложенного, судебная коллегия не может принять табели учета рабочего времени, предоставленные ИП ФИО3, в которых отражено, что ФИО2 работала два дня через два.

При этом, с учетом того, что заработная плата ФИО2 при приеме на работу была установлена больше минимального размера оплаты труда, судебная коллегия не может принять доводы ответчика о том, что расчет среднего заработка необходимо производить из минимального размера оплаты труда и полагает, что доводы апелляционной жалобы о несогласии с расчетом суда, произведенным таким образом, обоснованными.

Поскольку допустимые доказательства по выплате заработной платы, режиму работы, с учетом существа заявленного спора, может предоставить только работодатель – ответчик по делу. Предоставление указанных доказательств является его обязанностью, однако ответчик данные доказательства не предоставил без наличия уважительных причин, сославшись на их отсутствие.

Таким образом, в отсутствие надлежащих доказательств режима работы, размера заработной платы суд вправе был принять во внимание пояснения истца, учитывая при этом наличие доказательств выполнения работ в интересах ответчика в спорный период.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает правильным принять с учетом положений ч.1 ст. 68 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, представленные стороной истца, а именно, предполагаемые графики сменности с декабря 2021 года по июнь 2023 года (л.д. 14-25 том 2), а также справку Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по челябинской области, из которой следует, что размер средней заработной платы в Челябинской области по профессиональной группе «продавцы и помощники продавцов магазинов» с октября 2021 года составляет 39 772 рубля (л.д. 142 том 1).

П. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» судам разъяснено, что средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Согласно ч.3 ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года №922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (среднего заработка). В соответствии с абз. 3 п. 9 Положения средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней в периоде, подлежащем оплате.

Как следует из расчета истца, за период с 08 декабря 2022 года по 09 июня 2023 года она должна была отработать 115 смен.

За период с декабря 2021 года по ноябрь 2022 года она отработала 208 смен, при этом в июне 2022 года находилась в отпуске в связи с чем, отработала 2 смены, должна была отработать 19 смен.

Таким образом, размер среднего заработка, подлежащего взысканию с ИП ФИО3, в пользу ФИО2 за период с 08 декабря 2022 года по 09 июня 2023 года составит - 244 081 рубль 75 копеек: (11 х 39 772 рубля) + (39 772 рубля :20 х2) = 441 469 рублей 20 копеек; 441 469 рублей 20 копеек : 208 = 2 122 рубля 45 копеек; 2 122 рубля 45 копеек х 115 = 244 081 рубль 75 копеек.

Следовательно, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению.

Установлено, что судебное решение в части взыскания с ИП ФИО3, в пользу ФИО2 суммы среднего заработка 95 773 рубля 16 копеек ответчиком фактически исполнено, таким образом апелляционное определение в части взыскания указанной суммы исполнению не подлежит.

В связи с изменением решения суда в части размера среднего заработка, подлежащего взысканию с ИП ФИО3, также подлежит изменению судебное решение в части взыскания с ответчика государственной пошлины в доход местного бюджета, размер которой составит 5 940 рублей 82 копеек (В соответствии с п.1 ч.1 ст. 333.19 НК РФ при цене иска от 200001 до 1000000 руб. госпошлина составляет 5200 руб. плюс 1% от суммы, превышающей 200000 руб. Формула расчета ГП: размер ГП = 5200 + (полная цена иска - 200000)* 1%. Расчет: 5200 + ((244081,75 - 200000)* 1) / 100 = 5 640,82 Итоговый размер госпошлины: 5 640,82 руб. +300 руб. по требованиям нематериального характера).

Руководствуясь статьями 327-330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Южноуральского городского суда Челябинской области от 09 июня 2023 года изменить в части размера взысканного с индивидуального предпринимателя ФИО3 размера среднего заработка за время вынужденного прогула, государственной пошлины

Взыскать индивидуального предпринимателя ФИО3 в пользу ФИО2 средний заработок за время вынужденного прогула за период с 08 декабря 2022 года по 09 июня 2023 года 244 081 рубль 75 копеек.

Апелляционное определение о взыскании с индивидуального предпринимателя ФИО3 в пользу ФИО2 суммы 95 773 рубля 16 копеек не исполнять в связи с фактическим исполнением.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 в доход местного бюджета Южноуральского городского округа государственную пошлину в размере 5 940 рублей 82 копеек.

В остальной части это же решение оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 13 сентября 2023 года.