Решение Верховного суда: Постановление N 41-АД15-4 от 28.08.2015 Судебная коллегия по административным делам, надзор

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

№41-АД15-4

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва 28 августа 2015 г.

Судья Верховного Суда Российской Федерации Никифоров СБ рассмотрев жалобу Аникина А М на вступившие в законную силу постановление мирового судьи судебного участка № 3 Новочеркасского судебного района Ростовской области от 11 декабря 2014 г решение судьи Новочеркасского городского суда Ростовской области от 17 февраля 2015 г. и постановление заместителя председателя Ростовского областного суда от 2 июня 2015 г., вынесенные в отношении индивидуального предпринимателя Аникина А М по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

установил:

постановлением мирового судьи судебного участка № 3 Новочеркасского судебного района Ростовской области от 11 декабря 2014 г., оставленным без изменения решением судьи Новочеркасского городского суда Ростовской области от 17 февраля 2015 г. и постановлением заместителя председателя Ростовского областного суда от 2 июня 2015 г., индивидуальный предприниматель Аникин А.М. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 30000 рублей с конфискацией предметов административного правонарушения: изъятого игрового оборудования «В1ЖМЕМАТОК-2», серийный номер .

В жалобе, поданной в Верховный Суд Российской Федерации в порядке предусмотренном статьями 30.12 - 30.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Аникин А.М. просит об отмене постановлений, вынесенных в отношении его по настоящему делу об административном правонарушении.

Изучив материалы дела об административном правонарушении и доводы жалобы заявителя, прихожу к следующим выводам.

Из толкования статей 24.1 и 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в их системной взаимосвязи следует, что задачами производства по делам об административных правонарушениях являются, в частности, всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, установление наличия события административного правонарушения, виновности лица в совершении административного правонарушения и иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, а также причин и условий совершения административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 20 июля 2011 г. № 250-ФЗ) организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования; на должностных лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования; на юридических лиц - от семисот тысяч до одного миллиона рублей с конфискацией игрового оборудования.

Объективная сторона состава данного административного правонарушения выражается в нарушении законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ).

В силу положений частей 1 и 4 статьи 5 названного Федерального закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, в игорных заведениях (за исключением букмекерских контор, тотализаторов, их пунктов приема ставок), которые могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Федеральным законом.

На территории Российской Федерации созданы четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край (части 1 и 2

статьи 9 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ (в редакции Федерального закона от 3 ноября 2010 г. № 281-ФЗ).

Для привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подлежит установлению факт нарушения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Как усматривается из материалов дела об административном правонарушении, 1 апреля 2013 г. Аникин А.М. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей (свидетельство о государственной регистрации серия № ) (л.д. 19).

5 марта 2014 г. в 15:00 часов по адресу: Ростовская область, г Новочеркасск, пр. Баклановский, 38, в ходе проведения проверочных мероприятий сотрудниками ОЭБ и ПК МУ МВД России «Новочеркасское» был выявлен факт организации и проведения азартных игр под видом реализации товаров с помощью игрового оборудования индивидуальным предпринимателем Аникиным А.М., которым в указанные время и месте Л за ранее оплаченный товар предоставлен розыгрыш в игре «№}\У Ргш1 Сос1аП» вне игорной зоны под видом реализации товаров.

Данные обстоятельства послужили основанием для привлечения индивидуального предпринимателя Аникина А.М. к административной ответственности по части 1 статьи 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С таким решением согласиться нельзя по следующим основаниям.

В ходе производства по делу Аникин А.М. последовательно указывал, что его деятельность не связана с организацией и проведением азартных игр, он осуществляет торговую деятельность дистанционным способом с проведением стимулирующих покупателей мероприятий, которые организуются с целью увеличения товарооборота и основное условие которых это приобретение товара. Изъятое игровое оборудование «Виктепа1ог», хотя и имеет внешние признаки игрового автомата, поскольку было создано на базе такового, не является игровым автоматом, предназначенным для азартных игр, а используется при проведении стимулирующего мероприятия - розыгрыша призов, право участия в котором предоставляется покупателям. При этом участник стимулирующего мероприятия участие в игре не оплачивает основанное на риске соглашение о выигрыше не заключается.

Аналогичные доводы приведены Аникиным А.М. в настоящей жалобе.

В материалах дела имеются Правила проведения стимулирующего мероприятия по розыгрышу призов в магазине «Любой каприз за ваши деньги» (именуемое акция), утвержденные Аникиным А.М. 25 января 2014 г. (л.д. 35).

Согласно данным Правилам участником акции может быть любой гражданин, заключивший договор купли-продажи или сделавший заказ на приобретение товара. Для участия в розыгрыше призов участнику акции начисляются баллы в количестве 10 % от стоимости заказанного товара. Акция проводится при помощи специального игрового оборудования «Виктепа1ог результат игры на котором зависит только от физических действий участника.

Условиями публичной оферты на приобретение товара в магазине «Любой каприз за ваши деньги» установлено два способа оплаты (стопроцентная оплата товара и авансовый платеж в размере 10 % стоимости товара с последующим внесением стоимости товара в течение двух часов). При любом способе оплаты покупателям предоставляется право участия в розыгрыше призов на предназначенном для этого оборудовании и возможность выиграть приз при покупке товара в магазине (л.д. 33-34).

Привлекая индивидуального предпринимателя Аникина А.М. к административной ответственности за организацию и проведение азартных игр мировой судья установил, что алгоритм организации проводимого Аникиным А.М. на игровом оборудовании «Виктепа1ог» розыгрыша призов, связанного с приобретением товара в магазине дистанционной продажи по второму из описанных в публичной оферте способов, свидетельствует об организации им азартных игр под видом розыгрыша призов в стимулирующих рекламных мероприятиях.

Делая вывод об организации и проведении Аникиным А.М. азартных игр мировой судья исходил из того, что изъятое в ходе проведения проверки оборудование «ВиктепаШг» непосредственно использовалось в процессе проведения игры с участниками данного вида азартной игры и представления информации о событиях, относительно которых делается ставка.

Однако данный вывод мировым судьей не мотивирован, что явилось основанием для признания изъятого оборудования игровым автоматом, из постановления мирового судьи не следует, равно как и из решений вышестоящих судебных инстанций. При этом данный вывод не находит своего объективного подтверждения в материалах дела об административном правонарушении.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ азартная игра это основанное на риске соглашение о выигрыше заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Игровым автоматом признается игровое оборудование (механическое электрическое, электронное или иное техническое оборудование используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ).

В силу пункта 16 названной статьи игровым оборудованием являются устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В соответствии с частью 1 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело выносят определение о назначении экспертизы.

Установление принципа работы используемого индивидуальным предпринимателем оборудования и решение вопроса об отнесении его к оборудованию, используемому для проведения азартных игр, требует специальных познаний.

Из материалов дела следует, что в отношении изъятого оборудования экспертами ЭКЦ ГУ МВД России по Ростовской области было проведено исследование, на разрешение которых в числе прочих был постановлен вопрос:

- Имеется ли на представленном оборудовании программное обеспечение атрибутирующее себя как игровое?

Согласно выводам, изложенным в справке об исследовании от 30 сентября 2014 г. № 1984, на представленном оборудовании имеется программное обеспечение, атрибутирующее себя как «МЕ"\У ОАКАОЕ», «КЕ\\^ КЕ8ГОЕЭТ», «МЕ\У Ш С К У НА1МТЕЯ», «ЫЕ\У РК1ЛТ СОСКТА1Е», «ЫЕ\У КОСК СЫМВЕЯ», «ЫЕ\У 18ЬАЖ>», «ЫЕ\У СЯА2У МОМКЕУ», запуском программных продуктов на экране монитора отображались данные содержащие слова «ВОМУ8», «ОАМЕ», «СКЕЛЭ1Т». На задней стороне представленного на исследование «Игрового автомата» в нижней его части имеется табличка с маркировочными обозначениями, осмотром которой установлено, что в ее тексте присутствует предложение: «Оборудование специальное игровое Типа ВУКМЕМАТОК-2» (л.д. 111-130).

Вместе с тем в исследовательской части экспертами зафиксировано, что в результате поиска программ, атрибутирующих себя как игровые, обнаружено не было (л.д. 115). Это не противоречит имеющимся в материалах дела данным.

Так, из материалов дела следует, что на основании договора аренды от 1 февраля 2014 г. ООО «РКТ-Фортуна» (развлекательные компьютерные технологии) передан в аренду индивидуальному предпринимателю Аникину А.М. один комплект специального игрового оборудования «ВЦКМЕМАТОК» (л.д. 99-102).

Согласно патенту № на полезную модель игровое оборудование «ВЦКМЕМАТОК» и свидетельству о государственной регистрации программы для ЭВМ № автором и патентообладателем является Аникин А.М. (л.д. 97, 98).

В материалах дела имеются пояснения Аникина А.М., как ООО «РКТ-Фортуна», о применении игрового оборудования «ВЦКМЕМАТОК» для проведения рекламных акций - стимулирующих мероприятий (от 4 июня 2010 г. № 16) (л.д. 36-37). Из указанных пояснений следует, что общество занималось производством игровых автоматов для организации азартных игр После вступления в силу Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ и прекращения спроса на игровые автоматы была разработана программа автоматов, в которой нет генератора случайных чисел, результат игры на них зависит от физических действий игрока.

Изготовителем оборудования «ВЦКМЕМАТОК» ООО «РКТ-Фортуна» в уполномоченном органе по сертификации проведены сертификационные испытания.

8 том числе по заявлению ООО «РКТ-Фортуна» проведена добровольная сертификация аппаратно-программного комплекса «ВЦКМЕМАТОК-2» в соответствии с «Правилами функционирования Системы добровольной сертификации программного обеспечения средств измерений и информационно-измерительных систем и аппаратно-программных комплексов».

По результатам сертификационных испытаний выданы сертификаты соответствия № ,№ (л.д. 93-94).

Согласно сертификату соответствия № «ВЦКМЕМАТОК-1», «ВПКМЕМАТОК-2» являются игровым оборудованием (л.д. 93).

Согласно сертификату соответствия № (выдан 1 декабря 2009 г.) и приложению к нему аппаратно-программный комплекс «В1ЖМЕМАТОК- 2» предназначен для использования в качестве оборудования для проведения розыгрыша призов в стимулирующих лотереях, проведения стимулирующих мероприятий в различных целях, розыгрыша призов при проведении конкурсов Технические характеристики и функциональные возможности аппаратно программного комплекса «В1ЛСМЕМАТОК-2» соответствуют требованиям нормативной и технической документации. Скрытые алгоритмы недекларированные возможности, информационные массивы, узлы, агрегаты недоступные для инспектирования и тестирования со стороны органов осуществляющих контроль за проведением лотерей, в представленном комплексе отсутствуют. Процедуры и алгоритмы, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда лотереи до начала такого розыгрыша, в представленном аппаратно-программном комплексе «ВЦКМЕМАТОК-2» не используются. Базовое программное обеспечение комплекса выполняет функции, заявленные в документации на испытанный аппаратно-программный комплекс.

9 марта 2010 г. ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы» дан ответ на запрос Аникина А.М., как

ООО «РКТ-Фортуна» (исх. № 209-08-52). Из указанного ответа следует, что в соответствии с проведенными сертификационными испытаниями аппаратно-программного комплекса «Игровое оборудование «ВЦКМЕМАТОК» - специальное оборудование для организации азартных игр в букмекерской конторе» производства ООО «РКТ-Фортуна» данный комплекс является игровым оборудованием, предназначенным для организации азартных игр в букмекерской конторе. В соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ данный комплекс не является игровым автоматом с денежным либо иным материальным выигрышем, поскольку результат игры на нем не определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса, и зависит от ловкости игрока (л.д. 86, 152).

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ основным признаком игрового автомата является определение случайным образом выигрыша - результата азартной игры.

С учетом изложенного выше невозможно сделать однозначный вывод об отнесении оборудования «ВЦКМЕМАТОК-2» к игровым автоматам.

При этом по настоящему делу в порядке статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не назначена и не проведена экспертиза для установления принадлежности названного оборудования к игровым автоматам.

Мировым судьей и вышестоящими судебными инстанциями не дано оценки тому обстоятельству, что в рамках проведенного исследования в результате поиска не было обнаружено программ, атрибутирующих себя как игровые, а также имеющимся в материалах дела сведениям ФГУП «ВНИИМС о том, что аппаратно-программный комплекс «В1ЖМЕМАТОК» не является игровым автоматом с денежным либо иным материальным выигрышем результат игры на нем не определяется случайным образом устройством находящимся внутри корпуса, и зависит от ловкости игрока.

Изложенное свидетельствует о том, что при рассмотрении данного дела об административном правонарушении требования статей 24.1 и 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о выяснении всех обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела соблюдены не были.

Согласно части 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Указанные положения законодательства получили развитие в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях согласно которому при рассмотрении дел об административных правонарушениях, а также по жалобам на постановления или решения по делам об административных правонарушениях судья должен исходить из закрепленного в статье 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях принципа административной ответственности - презумпции невиновности лица, в отношении которого осуществляется производство по делу. Реализация этого принципа заключается в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, вина в совершении административного правонарушения устанавливается судьями, органами, должностными лицами уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в пользу этого лица.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 30.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения жалобы, протеста на вступившие в законную силу постановление по делу об административном правонарушении, решения по результатам рассмотрения жалоб, протестов выносится решение об отмене постановления по делу об административном правонарушении, решения по результатам рассмотрения жалобы, протеста и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 названного Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых были вынесены указанные постановление, решение.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 30.13 и 30.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья Верховного Суда Российской Федерации

постановил:

жалобу индивидуального предпринимателя Аникина А.М. удовлетворить.

Постановление мирового судьи судебного участка № 3 Новочеркасского судебного района Ростовской области от 11 декабря 2014 г., решение судьи Новочеркасского городского суда Ростовской области от 17 февраля 2015 г. и постановление заместителя председателя Ростовского областного суда от 2 июня 2015 г., вынесенные в отношении индивидуального предпринимателя Аникина А.М. по делу об административном правонарушении предусмотренном частью 1 статьи 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отменить.

Производство по делу об административном правонарушении в отношении индивидуального предпринимателя Аникина А.М. прекратить на основании пункта 4 части 2 статьи 30.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которых вынесены указанные судебные постановления.

Судья Верховного Суда Российской Федерации С Б . Никифоров