Решение Верховного суда: Определение N 24-О13-1 от 29.01.2013 Судебная коллегия по уголовным делам, кассация

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело №24-013-1

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Москва 29 я н в а р я 2 0 1 3 г .

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Коваля В.С.,

судей Эрдыниева Э.Б. и Тришевой А.А.

при секретаре Стасенковой А.Ю.

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя Новоселецкого М.В. на приговор Верховного Суда Республики Адыгея от 30 октября 2012 года, по которому

Агаджанян К В

несудимая осуждена по ч. 1 ст. 292 УК РФ (оформление листка нетрудоспособности Р 13 октября 2010 года) к штрафу в размере 20 000 руб., по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ (покушение на получение взятки за действия в пользу Р в марте 2012 года) к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 90 000 руб., по ч. 1 ст. 292 УК РФ (оформление листка нетрудоспособности Р в марте 2012 года) к 1 году лишения свободы.

На основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ от наказания по ч. 1 ст. 292 УК РФ (преступление от 13 октября 2010 года) Агаджанян К.В. освобождена в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290, ч. 1 ст. 292 УК РФ, путем частичного сложения наказаний Агаджанян К.В. назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы со штрафом в 90 000 руб.

Назначенное наказание в виде лишения свободы в соответствии со ст. 73 УК РФ постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год.

По предъявленному обвинению в совершении преступлений предусмотренных:

ч. 3 ст. 290, ч. 1 ст. 292 УК РФ (получение взятки через посредника за оформление листка нетрудоспособности Ж в январе 2012 года),

ч. 3 ст. 290, ч. 1 ст.292 УК РФ (получение взятки от Ш за оформление листка нетрудоспособности в феврале 2012 года),

ч. 3 ст. 290, ч. 1 ст. 292 УК РФ (получение взятки через посредника за оформление листка нетрудоспособности Х в феврале 2012 г.),

ч. 3 ст. 290, ч. 1 ст. 292 УК РФ (получение взятки через посредника за оформление листка нетрудоспособности Н в марте 2012 года),

ч. 3 ст. 290, ч. 1 ст. 292 УК РФ (получение взятки от за оформление листка нетрудоспособности в марте 2012 года),

ч. 1 ст. 30,ч.З ст. 290 УК РФ (приготовление к получению взятки через посредника за оформление листка нетрудоспособности К в марте 2012 года) Агаджанян К.В. оправдана на основании п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием состава преступления и за ней признано право на реабилитацию;

Дзюбина Н М ,

несудимая оправдана по предъявленному обвинению в совершении преступлений предусмотренных:

ч. 2 ст. 291.1 УК РФ (посредничество в получении А взятки от Ж в январе 2012 года),

ч. 2 ст. 291.1 УК РФ (посредничество в получении А взятки от Х в феврале 2012 года),

ч. 2 ст. 291.1 УК РФ (посредничество в получении Агаджанян К.В взятки от Н в марте 2012 года),

ч. 2 ст. 291.1 УК РФ (посредничество в получении Агаджанян К.В взятки от К в марте 2012 года),

ч. 2 ст. 291.1 УК РФ (посредничество в получении Агаджанян К.В взятки от Р в марте 2012 года), на основании п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием состава преступления и за ней признано право на реабилитацию.

Заслушав доклад судьи Тришевой А.А., изложившей обстоятельства дела, содержание кассационного представления и возражений на него мнение прокурора Шиховой Н.В., не поддержавшей кассационное представление, просившей приговор изменить: по преступлению от 13 октября 2010 года считать Агаджанян К.В. осужденной по ч. 1 ст. 292 УК РФ (в ред. ФЗ от 8 апреля 2008 года № 43-ФЗ) с освобождением от наказания на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ; назначить ей по ч. 1 ст. 292 УК РФ (преступление от марта 2012 года) исправительные работы сроком 1 год 6 месяцев с удержанием в доход государства 10 % заработной платы назначить ей по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290, ч. 1 ст. 292 УК РФ, 3 года 1 месяц лишения свободы и оставить в остальном приговор без изменения, выступление адвокатов Сачковской Е.А и Баранова А.А., просивших об оставлении приговора без изменения Судебная коллегия

установила:

Агаджанян К.В. признана виновной в совершении служебного подлога (два преступления) и в покушении на получение через посредника взятки в виде денег в сумме руб. за совершение в пользу взяткодателя незаконных действий.

Преступления совершены 13 октября 2010 года и в марте 2012 года в

при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении государственный обвинитель Новоселецкий М.В., выражая несогласие с приговором, считает его незаконным, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона и нарушения уголовно-процессуального закона. Указывает на ошибочность вывода суда о провокационном характере действий сотрудников оперативных служб в отношении Агаджанян К.В. Считает, что суд необоснованно результаты оперативно-розыскных мероприятий признал недопустимыми доказательствами. Полагает, что приговор не соответствует требованиям закона: во вводной части отсутствует указание на участие государственного обвинителя Герасимова А.А.; содержащиеся в приговоре показания Агаджанян К.В. о том, что она за взятку не оформляла листки нетрудоспособности, не соответствуют протоколу судебного заседания; в резолютивной части не решен вопрос о судьбе некоторых вещественных доказательств. Полагает, что решение об оправдании Дзюбиной Н.М. по факту посредничества во взяточничестве не основано на законе. Указывает на нарушения закона при назначении Агаджанян К.В. наказания выразившиеся в том, что по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ назначено дополнительное наказание, которое не предусмотрено санкцией статьи; при назначении наказания за преступление, совершенное 13 октября 2010 года применена действующая редакция ч. 1 ст. 292 УК РФ, которая предусматривает более суровое наказание в виде обязательных и принудительных работ; признавая смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию преступлений, не учтено содержание п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, согласно которому таким обстоятельством может быть признано активное способствование не только раскрытию, но и расследованию преступления. Просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение.

В возражениях на кассационное представление осужденная Агаджанян К.В. и адвокат Бегеретов К.С. просят оставить его без удовлетворения, а приговор, как законный и обоснованный, без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, Судебная коллегия не находит оснований для его удовлетворения.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Из содержания и смысла приведенной нормы закона следует, что правовыми основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий могут являться только сведения о подготавливаемом непосредственно самим объектом оперативной разработки противоправном деянии или сведения об уже совершенном этим же лицом преступлении.

В ст. 5 названного федерального закона содержится требование о недопустимости при производстве оперативно-розыскных мероприятий склонять, побуждать в прямой или косвенной форме разрабатываемого лица к совершению противоправных действий.

Эти требования закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Агаджанян К.В. и Дзюбиной Н.М. не были выполнены.

Как установлено в судебном заседании, сотрудниками оперативного подразделения органов внутренних дел с участием агентов оперативных служб и с привлечением иных граждан в отношении Агаджанан К.В. и Дзюбиной Н.М. последовательно было проведено несколько оперативно розыскных мероприятий «Оперативный эксперимент», при этом все мероприятия проводились по инициативе самих сотрудников органов внутренних дел при отсутствии предусмотренных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» оснований.

Так, свидетель Ж пояснила в суде, что, являясь внештатным сотрудником МВД республики, она получила от начальника подразделения Ш оперативное задание, в соответствии с которым в одной из поликлиник города за денежное вознаграждение ей должны были выдать листок временной нетрудоспособности. Ш пояснил ей что «по слухам, врачи этой поликлиники незаконно выдают больничные листы». Под контролем сотрудников оперативных служб она установила контакты с техническим работником поликлиники Дзюбиной Н.М., и через нее передала для врача за оформление листка временной нетрудоспособности деньги, которые на эти нужды были выданы ей в МВД республики и через нее же затем получила листок нетрудоспособности. Необходимость проведения повторного оперативного эксперимента в отношении врача была вызвана требованием Ш о передаче денег непосредственно врачу, без посредников. В соответствии с разработанным сотрудниками полиции планом, она вошла в кабинет, где вела прием врач Агаджанян К.В и попросила ее выдать фиктивный больничный лист, а когда та согласилась положила на стол деньги и вышла из кабинета, куда по ее сигналу тут же вошли сотрудники полиции и документально оформили факт передачи взятки. При этом сама Агаджанян К.В. денег за выдачу больничного листка у нее не просила. Деньги она положила на стол врача, так как это предписывалось оперативным заданием (л.д. 39 т. 8).

Начальник ОЭБ и ПК ОМВД России по Ш допрошенный в суде в качестве свидетеля, подтвердил, что основанием для проведения оперативных мероприятий в отношении Агаджанян К.В. явилась информация о незаконной выдаче листков нетрудоспособности, полученная от свидетеля под псевдонимом «Р При этом он не отрицал, что никакой предварительной проверки полученной информации о незаконной выдаче листков нетрудоспособности они не проводили, а сразу же организовали оперативно-розыскное мероприятие «Оперативный эксперимент», для участия в котором пригласили Ж При организации последующих «Оперативных экспериментов» в отношении Агаджанян К.В. и Дзюбиной Н.М. были приглашены Ш Х Н и К которые дали согласие на участие в этих оперативных мероприятиях.

Допрошенная в судебном заседании свидетель под псевдонимом «Роза» показала, что информацию о том, что Агаджанян К.В. за деньги оформляет гражданам больничные листы, она получила от своей знакомой имя которой назвать не может. Эту информацию она передала другой своей знакомой, имя которой тоже назвать не может, супруг последней оказался сотрудником полиции.

Свидетели Ш Х Н и К

пояснили суду, что в проводимых в отношении Агаджанян К.В. и Дзюбиной Н.М. оперативных мероприятиях участвовали они по инициативе сотрудников полиции. На тот момент по состоянию здоровья показаний для получения листка нетрудоспособности они не имели, соответственно в листке нетрудоспособности не нуждались. Денежные средства для передачи врачу Агаджанян К.В. в качестве вознаграждения за фиктивные листки нетрудоспособности были выданы им сотрудниками полиции непосредственно перед проведением оперативных мероприятий.

Таким образом, передача денежного вознаграждения врачу Агаджанян К.В. в качестве взятки за выдачу фиктивного листка нетрудоспособности во всех случаях была подготовлена сотрудниками полиции, осуществлялась с их участием и проводилась при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об ОРД» оснований для проведения оперативных мероприятий.

Между тем, по смыслу закона, результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу обвинительного приговора, если они получены с соблюдением требований закона и если они подтверждают наличие у виновного умысла на получение взятки, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, либо свидетельствуют о том, что виновным уже выполнены подготовительные мероприятия, необходимые для совершения противоправного деяния.

Утверждение в кассационном представлении о том, что сотрудники полиции располагали информацией о подготавливаемом преступлении со ссылкой на сведения, полученные от свидетеля под псевдонимом «Р », не может быть принято во внимание, поскольку названный свидетель, давая показания о незаконной выдаче врачом Агаджанян К.В. листков нетрудоспособности, не смогла назвать источник своей осведомленности Она не уточнила время и место совершения преступления, сумму взятки и лиц, передавших ее.

Суд тщательно исследовал показания свидетеля под псевдонимом «Р и признал, что указанный свидетель явился источником информации не подтвержденной какими-либо конкретными фактами, следовательно переданные сведения о незаконных действиях сотрудников поликлиники основаны на слухах и предположении.

С учетом этого суд пришел к обоснованному выводу о том, что предусмотренных законом оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Агаджанян К.В. у сотрудников полиции не имелось. При отсутствии же законных оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий не могут быть признаны законными и результаты этих мероприятий.

Установив эти обстоятельства, суд, руководствуясь требованиями ст. 89 УПК РФ, в соответствии с которыми в процессе доказывания по уголовному делу запрещается использование результатов оперативно розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, правомерно признал результаты оперативно-розыскных мероприятий недопустимыми доказательствами, а Агаджанян К.В. и Дзюбину Н.М. обоснованно оправдал.

Что же касается вывода суда о виновности Агаджанян К.В. в покушении на получение взятки от Р через посредника Дзюбину Н.М. и в служебном подлоге, совершенных ею в марте 2012 года то Судебная коллегия находит их правильными, так как данный вывод основан на допустимых доказательствах.

В судебном заседании достоверно установлено, что умысел Агаджанян К.В. на получение денежного вознаграждения от Р через посредника Дзюбину Н.М. за выдачу в марте 2012 года фиктивного листка нетрудоспособности сформировался самостоятельно, независимо от деятельности сотрудников оперативных служб, которыми данное обстоятельство зафиксировано в ходе прослушивания ее телефонных переговоров.

Последующая проверка, проведенная в установленном законом порядке, подтвердила достоверность полученной оперативным путем информации о направленности умысла врача Агаджанян К.В. на получение взятки за выполнение заведомо незаконных действий и совершение служебного подлога.

Фактические обстоятельства совершения этих преступлений, которые верно установлены судом, в кассационном представлении не оспариваются.

Не оспаривается государственным обвинителем и правильность применения уголовного закона при оценке судом действий осужденной Агаджанян К.В.

Из материалов дела видно, что все принятые судом первой инстанции решения по вопросам, подлежащим разрешению при постановлении обвинительного приговора, надлежащим образом мотивированы и обоснованы ссылками на материалы уголовного дела.

Ставя под сомнение законность решения об оправдании Дзюбиной Н.М. по предъявленному обвинению в совершении посредничества при получении взятки от Р государственный обвинитель указал что посреднические действия во взяточничестве в случае, если они связаны с выполнением заведомо незаконных действий, образуют состав преступления вне зависимости от размера взятки.

С данным утверждением Судебная коллегия не может согласиться поскольку оно противоречит положениям уголовного закона, в частности диспозиции ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, в соответствии с которой уголовная ответственность за посредничество во взяточничестве, наступает при условии, если размер взятки, получению или даче которой содействовал посредник, является значительным.

Согласно примечанию к ст. 290 УК РФ значительным размером взятки в том числе применительно к ст. 291.1 УК РФ, признается сумма денег и стоимость иного имущества, превышающие руб.

В судебном заседании установлено, что сумма взятки, предназначенной для передачи осужденной Агаджанян К.В. через посредника Дзюбину Н.М составила руб.

Исходя из этого размера взятки, установленного в судебном заседании суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях Дзюбиной Н.М. обязательного элемента состава посредничества во взяточничестве значительного размера взятки, следовательно, и отсутствии в ее действиях состава указанного преступления, в связи с этим правомерно оправдал ее в этой части обвинения.

Утверждение государственного обвинителя о том, что суд не принял необходимых мер, направленных на установление в действиях Дзюбиной Н.М. признаков иного преступления, и неправомерно уголовное дело в отношении ее не возвратил прокурору для предъявления другого обвинения также не основано на законе, предусматривающего ограниченный перечень оснований для возвращения уголовного дела прокурору.

Кроме того, в соответствии со ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Противоправное деяние Дзюбина Н.М. совершила в период действия уголовного закона в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97- ФЗ, которым в УК РФ введена специальная норма (статья 291.1), предусматривающая ответственность за посредничество во взяточничестве.

В связи с этим оснований для установления признаков какого-либо иного преступления в деянии, совершенном Дзюбиной Н.М. в период действия специальной нормы, предусматривающей ответственность за такие деяния, у суда не имелось.

Несостоятельно утверждение государственного обвинителя об избирательном подходе председательствующего судьи при оценке доказательств со ссылкой на то, что в приговоре не приведены показания допрошенного в суде свидетеля М

Как следует из протокола судебного заседания, названный свидетель был допрошен судом по процессуальным вопросам, связанным с выяснением процедуры оформления протокола явки с повинной Агаджанян К.В., то есть по вопросам, не связанным с установлением обстоятельств, подлежащих доказыванию, в связи с этим суд не привел в приговоре его показания. При этом сам государственный обвинитель, обосновывая в прениях выдвинутое в отношении подсудимой обвинение, тоже не ссылался на показания этого свидетеля.

Вопреки доводам кассационного представления приговор соответствует предъявляемым требованиям. Тот факт, что во вводной части приговора суд не сослался на участие в разбирательстве дела государственного обвинителя Герасимова А.А., не может свидетельствовать о его незаконности либо несоответствии предъявляемым требованиям.

Согласно протоколу судебного заседания, в разбирательстве уголовного дела принимал участие государственный обвинитель Новоселецкий М.В., а государственный обвинитель Герасимов А. А участвовал в заседании суда только 2 октября 2012 года, при этом он заявил ходатайство об отложении судебного заседания. Судом данное ходатайство было удовлетворено, и слушание дела отложено до 9 октября 2012 года После 9 октября 2012 года разбирательство дела было продолжено вновь с участием государственного обвинителя Новоселецкого М.В. (л.д. 102 т. 8).

Не может служить основанием для отмены приговора то обстоятельство, что в его резолютивной части не решен вопрос о некоторых вещественных доказательствах (двух справок на имя К шести отрывных корешков от листков нетрудоспособности, сведений о детализации телефонных переговоров Ж иХ Данный вопрос при наличии ходатайства заинтересованной стороны может быть разрешен в порядке, предусмотренном ст. 396, 399 УПК РФ.

Наказание осужденной Агаджанян К.В. назначено в соответствии с требованиями закона с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о личности, смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

При назначении дополнительного наказания в виде штрафа в резолютивной части приговора суд действительно не указал его кратный размер по отношению к сумме взятки. Однако данное обстоятельство не нарушает требований закона, поскольку фактически размер штрафа подлежащего применению в соответствии с санкцией статьи, исчислен судом правильно, исходя из суммы взятки, помноженной на сорокократный коэффициент. Государственный обвинитель, выступая в прениях, также полагал, что это не является нарушением закона, и тоже просил назначить осужденной по совокупности преступлений дополнительное наказание в виде штрафа в сумме руб.

Тот факт, что при решении вопроса о признании смягчающим наказание обстоятельством активного способствования раскрытию и расследованию преступления, в приговоре не точно указано содержание п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, не может служить основанием для пересмотра приговора в этой части.

Не влечет изменение приговора и то обстоятельство, что при оценке действий осужденной Агаджанян К.В. по преступлению от 13 октября 2010 года суд не уточнил редакцию уголовного закона, подлежащего применению Учитывая, что от наказания за данное преступление Агаджанян К.В освобождена на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, Судебная коллегия считает достаточным внести уточнение о том, что по преступлению от 13 октября 2010 года действия Агаджанян К.В. квалифицированы по ч. 1 ст. 292 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 апреля 2008 года № 43-ФЗ).

Вместе с тем Судебная коллегия находит обоснованным довод кассационного представления о том, что приведенные в приговоре показания осужденной Агаджанян К.В., согласно которым она «никогда и никому за взятку не оформляла фиктивных листков нетрудоспособности», не соответствуют протоколу судебного заседания. В связи с этим из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка суда на показания Агаджанян К.В. о том, что она «никогда и никому за взятку не оформляла фиктивных листков нетрудоспособности» (лист 55 приговора).

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 56 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ), наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств или в том случае, когда соответствующей статьей Особенной части УК РФ лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

Как следует из приговора, суд назначил осужденной Агаджанян К.В за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 292 УК РФ (март 2012 года) и относящееся к небольшой тяжести, наказание в виде лишения свободы на срок 1 год.

Между тем, с учетом требований ч. 1 ст. 56 УК РФ Агаджанян К.В. не могло быть назначено лишение свободы за впервые совершенное преступление небольшой тяжести при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств. В силу этих положений закона по ч. 1 ст. 292 УК РФ (март 2012 года) ей следует назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В связи с назначением за преступление, входящее в совокупность наказания, не связанного с лишением свободы, подлежит пересмотру и наказание, назначенное Агаджанян К.В. по совокупности преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 379 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

приговор Верховного Суда Республики Адыгея от 30 октября 2012 года в отношении Агаджанян К В изменить, исключить из описательно-мотивировочной части ссылку на показания Агаджанян К.В о том, что она «никогда и никому за взятку не оформляла фиктивных листков нетрудоспособности».

Назначить Агаджанян К.В. по ч. 1 ст. 292 УК РФ (март 2012 года наказание в виде исправительных работ на срок 1 год 6 месяцев с удержанием в доход государства 10 % заработной платы по основному месту работы.

На основании ч. 2 ст. 69, п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290, ч. 1 ст. 292 УК РФ (март 2012 года), путем частичного сложения наказаний назначить Агаджанян К.В. 3 года 1 месяц лишения свободы со штрафом в размере 90 000 руб.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком на 1 год.

В остальном приговор в отношении Агаджанян К.В., в том числе в части осуждения по ч. 1 ст. 292 (в редакции Федерального закона от 8 апреля 2008 года № 43-ФЗ) с освобождением ее от наказания, и этот же приговор в отношении Дзюбиной Н М оставить без изменения кассационное представление государственного обвинителя Новоселецкого М.В. - без удовлетворения Председательствующий

Судьи